第九章 合同法(总则)
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本章提示
OhmKjY/} 1.本章属于考试中的重点章，每年的经济法考试综合分析题都有合同法的题目，命题方式一般是将合同法总则和分则的内容结合在一起进行综合考察；本章在考试中的分值9分左右。
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?hH:C 2.合同法的内容理解性和应用性比较强。复习中应当注意，一方面要多举例，通过杜撰例子来加深理解；另一方面要多与第一章中“法律行为与代理”相关内容比较。
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PU 3.多比较相关范畴：要约与要约邀请；无效合同与可撤销合同；代位权与撤销权；一般保证与连带责任保证；违约金与定金等；
7XKPC+)1ya 4.重点和难点：1）合同的订立程序与实际履行原则；2）合同的效力；3）抗辩权、代位权与撤销权；4）合同担保；5）合同的变更与转让、合同的法定解除；6）违约责任。
c\i`=>%b@ 第一节 合同的基本理论
-"qw5Y_oF? E"l &<U 合同分类：
:3 4#z.O 1.有名合同与无名合同
C3kxw1* 2.单务合同与双务合同
|;2Y|>= 3.诺成合同与实践合同
第二节 合同的订立
l2 uh"! +]|aACt] 知识点1：合同订立程序 Js7(TFQE 一、合同订立程序——要约与承诺
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* （一）要约
DA)+)PhY7K 要约：希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示：
QjH;'OVt （1）内容：具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款；
70NQ9*AAy （2）效力：表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
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KV 1.要约邀请
H.EgL@;mb 要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
<. j `n 点睛：
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}? x3 ★要约和要约邀请的区别：
}qy,/<R （1）含义不同：要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
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（2）内容不同：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点、方式等，如果缺少某一主要条款，则属于要约邀请。
BrYU*aPW; （3）效力不同：要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。
SH> L3@Za ★客观题常考题点：
Rd6 ? , 商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等都是要约邀请。商业广告一般是要约邀请，但其内容符合要约规定的，视为要约。
b_= $ W 根据司法解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任
WAPN,WuW 【例题】（2010年）：甲房地产开发公司在预售某住宅小区的广告中，宣称其“容积率不高于1.2”，“绿地面积超过50%”，引起购房者的热烈关注，所预售的商品房一售而空，价格也比周边小区高出20%。但是，该小区商品房的预售合同中未对容积率和公共绿地面积问题作约定。甲公司交房时，购房者乙却发现小区的容积率超过2.0，绿地面积只有20%，并且在调查后得知，甲公司报经批准的规划就是如此。下列关于甲公司和乙之间的房屋预售合同的表述中，正确的有（）。
)i 8Hdtn A.合同无效
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4C%M B.乙有权请求人民法院或仲裁机构撤销合同并请求甲公司赔偿损失
32!jF}qpD C.乙有权请求甲公司承担违约责任
}gL:"C"~ D.乙有权请求甲公司支付不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金
oTOr,Mn0\6 【答案】BC
@y%4BU&>0 【解析】本题考核商品房买卖合同。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，因此选项B、C的表述正确，选项A的表述错误；本题的情形不适用一倍的惩罚性赔偿金的规定，因此选项D的表述不符合题目要求。
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Q&v>9W) 2.要约的生效
H..g2;
D 要约到达受要约人时生效。
g_lj /u]P 采用数据电文形式订立合同：（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；（2）未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
?sQOz[ig; 3.要约的撤回、撤销
Y< ('G5A 撤回：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
3xS+Pu\) 撤销：在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
VW^6 qf/, 点睛：下列情形要约不得撤销：
lz>YjK: ① 要约人确定了承诺期限；
)cA#2mlS'1 ② 要约人以其他形式明示要约不得撤销；
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<z ③ 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
z-<091, 例：根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于不得撤销要约的情形有（）。
>]N}3J}47g A.要约已经到达受要约人
06@^knm B.要约人确定了承诺期限
]h4 ^3 C.要约人明示要约不可撤销
C^ngdba\ D.受要约人已对要约作出承诺
tL0<xGI5^ 【答案】BCD
=zw=J p 4.要约失效的情形：
, ~^0AtLv ① 拒绝要约的通知到达要约人；
V wfeaDJw ② 要约人依法撤销要约；
i#/,Q1yEn ③ 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
4]L5%=atn ④ 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
u6o:~=WwM （二）承诺
\lj.vzD-A 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
FEqs4<}E 应当特别关注如下几个命题：
R=uzm=&nR 1.承诺期限
P:GAJ->;]> （1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
SMHQo /c r （2）要约没有确定承诺期限的：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
o&]b\dV 2.承诺生效的时间
-# 0(Jm ' （1）承诺生效的时间：
+<5q8{]Pk ①承诺自通知到达要约人时生效。
8bQ\7jb ②承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效
Vf km{*t) （2）承诺的法律效力：承诺生效时合同成立。
3IXa i)6U 3.承诺的撤回
+"8 [E~Bih 承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。
U5 X\RXy~ 4.承诺的迟延与迟到
AF , *bb （1）承诺的迟延
9Q {-4yF9k 受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。
m 8 0e^ （2）承诺的迟到
0V*B3V< 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
+/u)/ey 5.承诺的内容
o+UCu`7e （1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
Dep.Qfv{- 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任与解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。
<A{|=2< （2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
?f@g1jJP }j=UO*| 知识点2：合同成立的时间与地点 ;Du+C% 二、合同成立的时间与地点
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^)- （一）合同成立时间
8 MIn~ 1.在一般情况下，承诺生效时合同成立。
vW`Dy8`06 【例题】甲于2月14日向乙发出签订合同的要约，乙于2月28日承诺同意，甲、乙双方在3月13日签订合同，合同中约定该合同于3月25生效。根据《合同法》的规定，该合同的成立时间是（ ）。
a=(D`lQ8 A.2月14日
)8`7i{F B.2月28日
y $,K^f C.3月13日
}xZR`xP( D.3月25日
ra87~kj< 【答案】B
TJ k3z^.j 2.当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
bf1Tky=/ 3.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。合同在签订确认书时成立。
50,`=Z L=`Q F'Im 知识点3：实际履行与合同成立的关系
Ziclw) 4.实际履行与合同成立的关系（重点）
<(YE _<F* 第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
R8[l\Y>Ec 第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
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I （二）合同成立的地点
bv %Bo4s 1.承诺生效的地点为合同成立的地点。
m\9R;$ \ 2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
xBba&A]= 3.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
R _# x Po(Y',xI[ 知识点4：格式条款
nV/8 u_ 三、格式条款
N=Q<mj;, 格式条款，是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。
M%(B6};J 1.采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
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Q:]N 2.格式条款无效的情形：
@bPR"j5D （1）具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形；
jb0wP01R （2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
g .L~Z1- 3.格式条款的解释
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G+L0t
（1）对格式条款的理解发生争议，应当按照通常理解予以解释。
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~Y26 （2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
Uh6LU5 （3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
e}@V R<h z L8Z8eh"> 知识点5：免责条款 w&c6iFMd0 四、免责条款
n6A N 下列免责条款无效：
U}#3 LFr.? （1）造成对方人身伤害的；
ALcin))+B （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
_*&I[%I5 z@bq*':~J 知识点6：缔约过失责任 1omjP`]|, 五、缔约过失责任
j-~x==c-; （一）缔约过失责任的法律规定
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Q[hf[ 当事人在订立合同的过程中有以下情形之一的，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：
MP/@Mf\<E 第一，假借订立合同，恶意进行磋商；
3H^0v$S 第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
,W8E U 第三，当事人在缔约过程中知悉的对方的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或者不正当地使用；
*lZ;kW(}p 第四，有其他违背诚实信用原则的行为。
6XP>qI,AJ （二）缔约过失责任与违约责任不同
Ux[2 +Cf 产生时间：缔约过失责任发生在合同订立过程中，而违约责任发生在合同履行过程中；
h#hx(5"6 适用范围：当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同不成立或者无效，而当事人违约责任是在合同生效后，因为不履行合同或者履行合同不符合约定；
"Wz8f 赔偿范围：承担缔约过失责任的范围是信赖利益的“损失”，而承担违约责任的范围是可期待利益的损失。
第三节 合同的效力
pyHU +B <x!q! ; 知识点7：合同生效 @euH[< 一、合同生效
]izrr 1.一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。
1iA 0+Ex(j 2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。
P}`|8b1W 3.当事人对合同效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
`i!BXOOV{ 4.当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
DB~3(r? K 9f #~RY|#m 知识点8：效力待定的合同 8k ( zU>^ 二、效力待定的合同
D =+md （一）限制民事行为能力人订立的合同：
/gX=79 经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
MQc<AfW3/ 限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
m&PfZ%'[ （二）无权代理：
LoUHStt 行为人在无权代理的情况下（没有代理权、超越代理权或者代理权终止后）以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人表示同意的，由被代理人承担合同责任；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。
t]3> X （三）无处分权的人处分他人财产：
-1_ WE/Ps 经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第四节 合同的履行
[ Xa,| 知识点9：合同履行原则 &nV/XLpG 一、合同的履行原则
V),wDyi （一）合同内容约定不明时的确定规则
M2kvj'WWq 合同生效后，合同约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，适用下列规定：
1 5heLnei （1）当事人就质量要求没有约定或约定不明确时，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的标准。
`w6*(t:T （2）当事人就价款或报酬没有约定或约定不明确时，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
f]pHJVgFV （3）当事人就履行地点没有约定或约定不明确时，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
V GY x( （4）当事人就履行期限没有约定或约定不明时，债务人可随时履行，债权人可随时请求债务人履行。但应当给对方必要的准备时间。
f};RtRo2 （5）当事人就履行方式没有约定或约定不明确时，按照有利于实现合同目的的方式履行。
(U{,D1 ? （6）当事人履行费用的负担不明确时，由履行义务一方负担。
elqm/u （二）涉及第三人的合同履行规则
{g C?kp 1.当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。
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B \ v 2.当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。
0&~ JC>S 点睛：
oW5Ov 可以理解为：不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同，第三人均不是合同的当事人，因此应当由债务人向债权人承担违约责任，与第三人无关。
N&uRL_X . 【例题】（2010年）：甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（）。
%jE0Z4\ A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任
8|L U=p`y' B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任
xA'RO-a}h C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任
LULRi#n D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任
h]Y,gya[yk 【答案】A
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~)n? 【解析】本题考核涉及第三人履行合同的责任规定。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
:@RX}rKG （三）中止履行、提前履行和部分履行
\y(ZeNs 1.债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
KqL+R$??"( 2.债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
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9 !4 3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
DL*&e|:q ]Sey|/@D 知识点10：抗辩权 c
W1`[b 二、同时履行抗辩权
tCR#TW+IY- 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
aD&4C -,1 三、先履行抗辩权
6Y%{ YQ}s| 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
@CtnV| 四、不安履行抗辩权
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A,h 1.条件
SIZ&0V 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
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9FN 2.程序与后果
z j F'CY 当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
wX 4gyr 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
dH kI9; 点睛：在理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权的基础上，重点掌握不安抗辩权。不安抗辩权常常在综合题中出现，尤其把握其法律效力。为了帮助理解，合同履行抗辩权可作如下归纳：
{ .j030Q 合同履行抗辩权，即合同一方当事人反驳对方，为自己行为的合理性进行辩解的权利。按照这种思路去理解同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况，会得出这样的结论：
nb\pB l 同时履行抗辩权——抗辩的理由是按照约定或合同性质，你我应当同时履行，你未履行，所以我也不履行；
${ 5E 先履行抗辩权——抗辩的理由是按照约定你先我后，你该先履行的一方尚未履行，所以该后履行的我也不履行；
k|^YYi= xF 不安履行抗辩权——抗辩的理由是，虽然照合同我该先履行，但如果我履行则心理不安，因为你有法定情形，所以我暂不履行。
O@>Z YA% 【例题1】：甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是（ ）。
czLY+I;V3 A.同时履行抗辩权
-l~+cI \ 2 B.先履行抗辩权
#Q1
|] C.不安抗辩权
<^w4+5sT/ D.撤销权
FfC\u uRe 【答案】B
Eb7GiRT # 【例题2】（2010年）：2010年3月8日，甲向乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
M+VAol}1 A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表
1{< r~ B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表
FN<S agj C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表
V/+D
] D.乙应当返还手表
K,o&gY 【答案】D
Fr_6pEH]} 【解析】本题考核合同履行中的抗辩权。同时履行抗辩权与不安抗辩权，都是在“同一双务合同”中，而题目中是“两个合同”，所以选项A、B的表述不正确；债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。题目中当事人是两个自然人，所以受“同一法律关系”的限制，但题目中是“两个合同”，所以不能行使留置权。
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va/C{Y 1d!TU=* 知识点11：代位权 J)EL<K $Z[ 五、代位权
)&$mFwf 概念：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
tH(g;flO) 
]P9 6-x 条件：
4iv&!hAc; （1）债权人对债务人的债权合法；
#0:rBK m, （2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
b(Yxsy{U （3）债务人的债权已到期；
Yw6uh4 （4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
n= q7*<l 专属于债务人自身的债权，指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
`n"PHur 后果：
]G~Z'fs<( （1）债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
X>i{288M3 （2）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
C{>dE:*K^ G+t=+T2m 知识点12：撤销权 P}"T 3u \N 六、撤销权
*mz -g7 （一）律规定
( e#f 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求
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