2011年cpa考试听课班《经济法》课程讲义更新中···|注会经济法

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前　言

前言部分，讲两个方面内容：一是健康的考试心态；二是正确的学习方法。

一、健康的考试心态：一次考过
不受干扰，鉴定信心。
1.防止恶性循环
一次考不过，二次过的概率往往不会有明显的增加。
2.应对教材变化
经济法内容很容易变，每年在变，对考不过的考生第二次考试会产生很重要的不良影响。

二、正确的学习方法
（一）经济法科目的特点
经济法科目正确的学习方法，是由其特点决定的：
1.记忆性内容相对较多，但决非死记硬背；需要比较、链接、理解。
理由：考试三种题型都不是纯记忆性题型，单选、多选、综合分析题。
2.操作性强，需要从应用的角度，通过举例帮助理解。
理由：考试命题覆盖面宽、综合性强；以案例形式测试能力。
3.专业术语多，理解基础上养成使用专业术语的习惯。
理由：答主观题时往往需要这些专用术语，达到简洁、准确的目的。
（二）学习方法的建议
四遍法
1.听课
听课很重要；坚持听课；讲课的四个方向：正面解释、举例、关键词提示或考试方式提示、相关内容的比较和链接。
2.看书
看书很重要；如何看书（或讲义）。
3.做题
做题是必要环节；如何做题；如何对待往年真题。
4.小复习
能明显提高学习效果。
逐章精讲班+冲刺串讲班=听课班，最精炼的组合套餐，史上最低的辅导价格！“60元/科”（包括练习题、冲刺试卷、模拟题）。听课班旨在为更多考生提供听课的帮助，并顺利通过注册会计师考试。

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只看该作者 1楼发表于: 2011-07-18

第一章　法律基础知识

本章提示：
1.本章内容与2010年的教材第一章比较有一定程度的调整，但基本属于微调，对复习应试影响不大。
本章在考试中属于非重点章，考试以客观题为主，所占比重3分左右。
2.重点内容：法律行为；诉讼时效；代理。

题型 fx\|d"VF[	2010年 1Of(O!	2009年 =H)]HxEEM	考点 %/uLyCUZ
单项选择题 #HgNwM	1题1分 /p<9C?	2题2分 4m<]qw	诉讼时效制度、自然人民事行为能力 lW?}Ts~'
多项选择题 ')v,<{	1题1.5分 6m$X7;x}	1题1.5分 F:m6Mf7L	无权代理、诉讼时效制度 Zy+ERaF\|]
案例分析题 p(pfJ^/:(	－ Q$ew.h	－ 4"@;.C""	rhkKK_
合计 y^ skE{	2题2.5分 zH~P-MqC	3题3.5分 3g4=as4w	/}6I 3n

第一节　法律的一般理论

一、法律的特征
（一）法律的特征
1.法律是国家制定或认可的行为规范。
2.法律是国家强制力保证实施的行为规范。
3.法律是调整人的行为和社会关系的规范。
4.法律是规定权利和义务的规范。
（二）法律与道德
1.联系
（1）法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系；
（2）法律规范与道德规范的调整范围有所重叠而相互包容：一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。
2.区别：
（1）属性：法律属于制度；道德属于社会意识形态。
（2）内容：法律规范的内容主要是权利与义务，并且强调两者的平衡；道德强调对他人、对社会对集体履行义务，承担责任。
（3）实施：法律规范是由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等手段。
二、法律规范
（一）法律规范的含义
法律规范，是指由国家制定或认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为准则。
法律规范的特点
（1）具体规定权利义务及法律后果；
（2）规定普遍的行为模式，具有可重复适用性以及适用的普遍性；
（3）可操作性较强，确定性程度较高。
知识点1：法律规范的种类
（二）法律规范的种类
1.按规范的内容不同分类

2.按法律规范对人们行为规定或限定的范围或者程度不同，法律规范可分为强制性规范和任意性规范。
3.按照规范内容的确定性程度不同，可以把法律规范分为：
（1）确定性规范：无须援引或参照其他规范。
（2）非确定性规范：无具体的行为模式和法律后果，须援引或参照其他规范。

点睛：法律规范分类容易以小案例的形式考选择题。
【例题·多项选择题】：“纳税人应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告，否则，税务机关可责令改正，并处2000元以下罚款。”该法律规范属于（　）
A.义务性规范
B.禁止性规范
C.授权性规范
D.强制性规范
E.任意性规范
答案：A D
（三）法律规范的逻辑结构
一般由假定（适用的条件）、模式（权利、义务）、后果（违反后的后果）三个部分构成。

点睛：例如这样一个法律规范
“纳税人应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告，否则，税务机关可责令改正，并处2000元以下罚款。”
其中：“纳税人”是假定，相当于“如果你是纳税人……”；
“应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告”是模式，相当于“则应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告”；
“否则，税务机关可责令改正，并处2000元以下罚款”是后果。
三、法律渊源和法系
知识点2：法律渊源
（一）法律渊源
1.宪法
2.法律
3.行政法规
4.地方性法规
5.部门规章
6.司法解释
7.国际条约或协定。
（二）法系
划分法系的依据：历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式。
1.大陆法系和英美法系的范围
（1）大陆法系，包括法国、德国、意大利、西班牙、荷兰、葡萄牙等及拉丁美洲、亚洲的一些国家。
（2）英美法系，包括英国、美国、澳大利亚、新西兰、马来西亚等，我国香港特别行政区等。
2.大陆法系和英美法系的区别
（1）法律渊源不同。成文法；制定法和判例法。
（2）法官权限不同。只能援引法律，不能创造法律；可援引法律或判例，一定范围内可创造法律。
（3）诉讼程序不同。以法官为中心的纠问程序；以诉讼参加人为中心的对抗式（或诉辩式）程序。

知识点3：法律体系
四、法律体系
我国法律体系中的法律部门主要有：
1.宪法及宪法相关法，如宪法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法等。
2.刑法
3.行政法，如行政处罚法、行政复议法、政府采购法；义务教育法、环境保护法、行政许可法等。
4.民商法，如民法通则、合同法、公司法、证券法、票据法、企业破产法等。
5.经济法，如预算法、审计法、会计法、税收征收管理法、个人所得税法等。
6.社会法，如劳动法、未成年人保护法、妇女权益保障法、工会法等。
7.诉讼与非诉讼程序法，如刑事诉讼法、民事诉讼法、仲裁法等。

知识点4：法律关系
五、法律关系
（一）法律关系概述
法律关系，是指根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系形式表现出来的社会关系。
（二）法律关系的主体
公民和法人要能够成为法律关系的主体，就必须具有权利能力和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。
1.权利能力。是指权利主体享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
2.行为能力。是指法律关系主体能够通过自己的行为取得权利和履行义务的能力。
自然人划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
（1）完全行为能力人：18周岁以上的公民是成年人；16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。
（2）限制行为能力人：10周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。他们可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
（3）无行为能力人：不满10周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
社会组织也具有行为能力。法人的行为能力和权利能力是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力也就同时消灭。
（三）法律关系的内容
指法律关系主体所享有的权利和承担的义务。
权利与义务的关系：
（1）没有无义务的权利，也没有无权利的义务
（2）权利人行使权利依赖于义务人承担义务
（3）权利的行使有一定界限，不能滥用权利而损害义务人的利益。
（四）法律关系的客体
指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。
1.物
2.行为
3.人格利益，如公民肖像、名誉，法人名称等。
4.智力成果
（五）法律关系的变动原因——法律事实
法律事实，是指由法律规范所确定的，能够引起法律关系产生、变更或者消灭的客观现象。通常划分为人的行为和事件。
1.法律事件，是指与当事人的意志无关，能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况或者现象。
能够引起法律关系发生、变更和消灭的事件：
（1）人的出生与死亡（引起民事主体资格的产生与消灭）
（2）自然灾害与意外事件
（3）时间的经过
2.人的行为
（1）法律行为，以人的意思表示为要素。
（2）事实行为，不以人的意思表示为要素。
六、经济法和经济法体系
了解。
七、本书的体系
了解。

第二节　法律行为制度

一、法律行为理论
（一）法律行为的概念与特征
法律行为的特征：
1.以意思表示为要素。
2.以设立、变更或终止权利义务为目的。
3.合法行为。

知识点1：意思表示
（二）意思表示

知识点2：法律行为的分类
（三）法律行为的分类
1.单方民事法律行为和双方民事法律行为
单方法律行为如：立遗嘱、委托授权、放弃继承、追认无权代理等。
多方法律行为如：签约行为、联营行为。
2.有偿法律行为和无偿法律行为
区分的意义：
（1）确定行为性质。法律规定某些法律行为只能是有偿，有些必须是无偿，前者如买卖，后者如赠与。
（2）认定行为效力。有偿法律行为若显失公平，受损害方可请求变更或撤消；而无偿法律行为不存在显示公平。
（3）确定行为人的责任。一般有偿法律行为责任重于无偿法律行为。
（4）主张撤销权。一般有偿法律行为，强调受让人明知，而无偿法律行为不强调明知。
（5）对当事人的行为能力要求不同。有偿法律行为要求行为人有相应的行为能力，无偿法律行为则无此要求。
3.要式法律行为和不要式法律行为
4.主法律行为和从法律行为（如买卖与担保）

知识点3.法律行为的成立与生效
二、法律行为的成立与生效
（一）法律行为的成立
法律行为的成立，必须符合法律行为的构成要素：当事人、意思表示和标的。
（二）法律行为的生效
1.法律行为有效的实质要件
（1）行为人具有相应的民事行为能力；
（2）意思表示真实；
（3）不违反法律或者社会公共利益。
2.法律行为有效的形式要件
（1）口头形式
如当事人之间当面交谈、电话联系等。
（2）书面形式
书面形式包括合同书、信件和各种数据电文——电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等
（3）推定形式
通过实施某种积极行为，使得他人可以推定其意思表示。如超市购物，向售货员交付货币即表明购买的意思。
（4）沉默形式
沉默形式，即以消极不作为形式进行意思表示。
只有法律有明文规定或当事人双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为一种意思表示。
（如托收承付，承付期3天）

知识点4：无效民事行为
三、无效民事行为
（一）无效民事行为的概念
无效民事行为，是指因欠缺法律行为的有效要件因而当然不发生法律效力的民事行为。
特征：自始无效；当然无效；绝对无效。
（二）
无效民事行为的种类
1.无民事行为能力人独立实施的民事行为；
2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为；
3.受欺诈而为的民事行为；
区分情况处理：
（1）因欺诈订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤消合同。
（2）因欺诈订立的合同，损害国家利益的，属于无效民事行为。
（3）因欺诈而实施的单方民事行为（如放弃债权），属于无效民事行为。
4.受胁迫而为的民事行为；
区分情况处理：
（1）因胁迫订立的合同，不损害国家利益的，属于可变更、可撤消合同。
（2）因胁迫订立的合同，损害国家利益的，属于无效民事行为或无效合同。
（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。
5.乘人之危所为的单方民事行为；
区分情况处理：
（1）因乘人之危订立的合同，属于可变更、可撤消合同。
（2）因乘人之危而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。
6.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
7.违反法律或者社会公共利益的；
8.以合法形式掩盖非法目的的。
9.经济合同违反国家指令性计划的。
四、可变更、可撤销的民事行为
（一）
可变更、可撤销的民事行为概述
1.意思表示不真实（不一致或者不自由）的民事行为，属于可撤销的民事行为。
2.可变更、可撤销的民事行为与无效民事行为比较：
（1）效力状况不同。可变更、可撤销的民事行为在被撤销之前已经生效；无效民事行为当然无效，自始无效。
（2）主张权利的主体不同。可变更、可撤销的民事行为由有撤销权的人提出，人民法院不主动干预；无效民事行，人民法院或仲裁机构可主动干预。
（3）行为效果不同。可变更、可撤销的民事行为，具有撤销权的人可以选择撤销，也可以选择不撤销或者选择变更，可撤销行为一旦被撤销，其法律后果和无效民事行为是一样的，自始无效；无效民事行为自始无效，当然无效，绝对无效。
（4）行使时间不同。具有撤销请求权的当事人应当在“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使；无效民事行为无此限制。
（二）
可变更、可撤销的民事行为的种类
1.因重大误解而为的民事行为
2.因显失公平而为的民事行为
3.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。
（三）
撤销权
1.撤销权属于形成权。
2.并非所有当事人都有撤销权，只有受损害方才有撤销权。
3.撤销权的意思表示应向人民法院或仲裁机构作出。
4.具有撤销请求权的当事人应当在“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使。
5.撤销权属于除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断和延长。
（四）民事行为被确认无效或被撤销的法律后果
可撤销行为一旦被撤销，其法律后果和无效民事行为一样，自始无效。
法律后果：
返还财产；赔偿损失；追缴财产。
五、附条件和附期限的法律行为

知识点5：附条件的法律行为
（一）附条件的法律行为
1.概念
在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就与否（是否发生）作为决定该民事行为效力发生或消除根据的民事法律行为。
下列行为不得附条件：
（1）条件与行为性质相违背；
例如：承兑、抵销（单方行为）。
（2）条件违背社会公共利益或社会公德。
例如：结婚、离婚行为。
2.条件的特征
（1）条件应当是将来发生的事实。
（2）条件应当是不确定的事实。
（3）条件应当是当事人约定的事实。
（4）条件必须合法。
3.条件的分类
附延缓条件的民事法律行为（生效条件）
附解除条件的民事法律行为（消灭条件）
4.附条件的法律行为的效力
当事人不得为了自己的利益而不正当地阻止或者促成条件成就，否则，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，而不正当促成条件成就的，则视为条件不成就。
（二）附期限的法律行为
当事人在法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。
附延缓（生效）期限的法律行为，在所附期限到来时生效。——“始期”
附终止期限的法律行为，自所附期限到来时失去效力。——“终期”

第三节　代理制度

一、代理的基本理论

知识点1：代理的概念与特征
（一）代理的概念与特征
代理人以被代理人的名义，与第三人进行行为，责任由被代理人承担。代理包括代理人、被代理人和第三人。
代理的特征：
1.代理行为是民事法律行为
并非所有的民事法律行为都可以代理。具有人身性质的民事法律行为、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。
2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为。
3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示。
4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

知识点2：代理与相关概念的区别
（二）代理与相关概念的区别
1.代理与委托
（1）行使权利的名义不同。前者是以被代理人的名义活动；在后者，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。
（2）从事的事务不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；受托人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为。
（3）涉及的当事人不同。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和第三人；委托则属于双方当事人之间的关系。
●联系：
在委托代理中，委托人（被代理人）与受托人（代理人）之间的法律关系按照委托处理；委托人、受托人及相对人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。
2.代理与代表
（1）独立性不同。代理人和被代理人是两个独立的民事主体；代表人与法人是一个民事主体。
（2）归属机制上的不同。代理人从事的法律行为所产生的法律效果归属于被代理人；代表人实施的行为就是法人的行为，因此不存在效力归属问题。
3.代理与行纪
所谓行纪，是指经纪人受他人的委托，以自己的名义从事商业活动的行为。
（1）行纪是行纪人以自己的名义实施法律行为，而代理是以被代理人的名义为法律行为。
（2）行纪的法律效果先属于行纪人，然后通过其他法律关系（委托合同）转给委托人。代理人从事的法律行为所产生的法律效果归属于被代理人。
（3）行纪必为有偿行为，而代理则包括无偿代理和有偿代理。

知识点3：代理的种类
（三）代理的种类
1.委托代理
2.法定代理
3.指定代理
二、代理权
（一）代理权概述
代理权产生的根据：（1）法律的规定；（2）人民法院或其他组织的指定；（3）被代理人的授权。

知识点4：代理权的滥用
（二）代理权的滥用
代理权滥用的情况有：
（1）代理他人与自己进行民事活动；
（2）代理双方当事人进行同一民事行为；
（3）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。

知识点5.无权代理
三、无权代理
（一）无权代理概述
无权代理的情形：
（1）没有代理权的代理行为；
（2）超越代理权的代理行为；
（3）代理权终止后的代理行为。
【例题·多选题】（2010年）：根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有（　）。
A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保
B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有
C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书
D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备，要求丁代收，丁信以为真，代邻居收下了该套设备并付款
【答案】BD
【解析】所谓无权代理，是指没有代理权的代理。具体情形包括：（1）没有代理权的代理行为；（2）超越代理权的代理行为；（3）代理权终止后的代理行为。选项A属于代表行为，不是代理行为；选项C中写情书不属于民事法律行为，不涉及代理。
（二）无权代理的后果
1.本人追认
无权代理经本人追认产生与有权代理相同的后果。
追认权属于形成权。
2.相对人的保护
（1）催告
相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
（2）撤销权
撤销权的行使条件：
（1）只有善意相对人才可以行使撤销权；
（2）撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。

知识点6：表见代理
四、表见代理
（一）表见代理的概念
行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
（二）表见代理构成要件
1.代理人没有代理权。
2.相对人主观上善意。
3.客观上有使相对人有理由相信行为人有代理权的情形（核心要件）。
4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
（三）表见代理的效果
产生与有权代理相同的后果。

第四节　诉讼时效制度

知识点7：诉讼时效的基本理论
一、诉讼时效的基本理论
（一）诉讼时效的概念
特点：
1.有债权人不行使权利的事实状态存在，而且该状态持续了一段时间。
2.诉讼时效期间届满不消灭实体权利；消灭的是胜诉权。
这意味着：
（1）诉讼时效期间的经过，不影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权。
（2）债权人起诉后，如果债务人主张诉讼时效的抗辩，法院在确认诉讼时效届满的情况下，应驳回其诉讼请求，即债权人丧失胜诉权；当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权己过诉讼时效期间的情形除外。
（3）诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，人民法院不予支持。
3.诉讼时效具有强制性。
（二）诉讼时效的适用对象
1.诉讼时效适用于债权请求权
对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：
（1）支付存款本金及利息请求权；
（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；
（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；
（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
2.除斥期间
除斥期间是指法律规定某种实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的权利，则在该法定期间届满时导致该权利的消灭。
点睛：除斥期间与诉讼时效的区别：

区别 = Yh>5A	诉讼时效 \ zhT1#O	除斥期间 -:a 9'dT
适用对象 Xn$]DE/r}N	债权请求权 wRnt$1	形成权 c(ZkK
可以援用的主体 uzho>p[ae	当事人主张，法院不能主动援用 ~e~4S~{	法院应当主动审查 _ 97F
法律效力 DD"]as"#	不消灭实体权利；消灭胜诉权 Nypa,_9}	消灭实体权利 ~6kEpa
期间性质 7I^(vQ	可变期间，可中止、中断、延长 !ygh`]6V	不变期间 bH3-#mw5w

知识点1：诉讼时效的种类与起算
二、诉讼时效的种类与起算
（一）诉讼时效的种类
1.普通诉讼时效
2.短期诉讼时效
我国《民法通则》第136条规定：“下列时效为1年：
（1）身体受到伤害要求赔偿的；
（2）出售质量不合规格的商品未声明的；
（3）延付或拒付租金的；
（4）寄存财物被丢失或者毁损的。”
3.长期诉讼时效
指诉讼时效在2年以上20年以下的诉讼时效。
因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效为4年。
4.最长诉讼时效
最长诉讼时效期间从权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。
（二）诉讼时效期间的计算
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
1.附条件的或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之日起计算。
2.定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之日起计算。
3.未定履行期限的债的请求权，依照合同法有关规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
4.因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或应当知道权利被侵害或损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现的，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。
5.请求他人不作为的债权请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。
点睛：
“请求他人不作为的债的请求权”，如公司请求经理违反竞业禁止协议的赔偿请求权。
6.国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被确认为违法之日起算。
7. 可撤销合同受除斥期间的限制，故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持；但合同被撤销后，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
点睛：
“可撤销合同受除斥期间的限制，故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持”，其意思为：如果合同一方当事人向法院申请撤销合同，没有过除斥期间，但对方当事人主张已经超过诉讼时效，要求法院直接判原告败诉的，人民法院不予支持。
例如：甲与乙于2008年1月1日订立买卖合同并履行，2009年5月1日甲得知当初订立该合同时受到乙的欺诈，于2010年2月1日向法院申请撤销合同，若乙向法院主张甲已经超过诉讼时效（2008年1月1日—2010年1月1日），要求法院直接判原告甲败诉，则人民法院不予支持。因为合同法规定的除斥期间为：具有撤销请求权的当事人应当在“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使撤销请求权。该案例中甲于2009年5月1日得知当初订立该合同时受到乙的欺诈，那么在2010年5月1日前申请撤销合同就都没有超过规定期间，所以甲于2010年2月1日向法院申请撤销合同，乙向法院主张甲已经超过诉讼时效，人民法院不予支持。
【例题】（2009年新制度）下列情形中，当事人主张诉讼时效抗辩，能够得到人民法院支持的是（　）。
A.债权人甲要求银行支付自己在3年前存入银行的活期存款本金及利息，银行以诉讼时效已过为由抗辩
B.债权人乙要求债务人公司的股东缴足5年前应当缴付而未缴付的出资额，股东以诉讼时效已过为由抗辩
C.专利权人丙在其专利权被侵犯后的第5年得知该侵权事实，于是提起诉讼要求侵权人停止侵害，侵权人以诉讼时效已过为由抗辩
D.债权人丁在诉讼时效届满前5日以平信方式发送催款函给债务人，却因地址书写错误在2个月后被退回。丁遂提起诉讼，债务人以诉讼时效已过为由抗辩
【答案】D
【解析】本题考核诉讼时效抗辩的规定。根据规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（1）支付存款本金及利息请求权；（2）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（3）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（4）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。因此选项AB不选。侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。因此选项C不选。

知识点2：诉讼时效的中止
三、诉讼时效的中止
（一）诉讼时效中止的概念
在诉讼时效进行中，因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。
（二）诉讼时效中止的事由
在诉讼时效进行期间的最后6个月，因不可抗力或其它障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。
其他障碍：
（1）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力；
（2）继承开始后未确定继承人或遗产管理人；
（3）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；
（4）其他导致权利人无法主张权利的客观情形。
（三）诉讼时效中止的时间
1.只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行；如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生权利行使障碍，至最后6个月时该障碍已消失，则不能中止诉讼时效的进行；
2.如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力，至最后6个月时不可抗力仍然继续存在，则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。
（四）诉讼时效中止的法律效力
中止事由发生前已经经过的时效期间继续有效，中止事由消除后，前后期间合并计算。

知识点1：诉讼时效的中断
四、诉讼时效的中断
（一）诉讼时效中断的概念
指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，诉讼时效期间重新起算。
（二）诉讼时效中断的法定事由
1.当事人提起诉讼
“当事人提起诉讼”引起诉讼时效中断，其具体含义包括如下几种情形：
（1）当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断；
（2）权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断；
（3）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。
（4）上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
另外，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：
（1）申请仲裁；
（2）申请支付令；
（3）申请破产、申报破产债权；
（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
（6）申请强制执行；
（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
（8）在诉讼中主张抵销；
（9）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
2.当事人一方提出要求
（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；
（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；
（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；
（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
（5）权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
3.义务人同意履行义务
【例题】（2009年新制度）甲向乙借款1万元，借款到期后甲分文未还，在诉讼时效期间内发生的下列情形中，能够产生时效中断效果的是（）。
A.乙在大街上碰到甲，甲主动向乙表示将在3日内先支付约定的利息
B.乙以特快专递发送催款函件给甲，甲签收后未拆封
C.甲遇到车祸，变成了植物人，且没有法定代理人
D.乙向人民法院申请支付令
【答案】ABD
【解析】本题考核诉讼时效的中断。根据规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题C选项不能构成诉讼时效中断的事由。
（三）诉讼时效中断的法律效力
诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。具体情形包括：
1.对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
例如：甲乙二人合伙做生意共同欠丙的10万元人民币货款于2009年1月1日到期；则甲乙系连带债务人，丙对甲乙二人的债权的诉讼时效从2009年1月1日起算；若2010年3月1日，甲向丙书面承诺2010年5月1日还款，则丙对甲的诉讼时效中断，同时丙对乙的诉讼时效也中断。
2.债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
点睛：“代位权诉讼”我们将在合同法中专题讲解，在此先不讲。
3.债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
例如：甲欠丙10万元，2010年1月1日到期，同年3月1日甲将自己（欠丙10万元）的债务转让给乙并且达成债务承担书面协议并同时告知丙，则“甲乙达成债务承担书面协议”告知丙之日——3月1日，诉讼时效中断。
五、诉讼时效的延长
了解

第五节　民事诉讼与仲裁制度

知识点2：民事诉讼
一、民事诉讼的基本制度
●当事人提起诉讼的条件
① 原告与本案有直接利害关系；
② 有明确的被告；
③ 有具体的诉讼请求和事实、理由；
④ 属于人民法院受理范围和管辖；
⑤ 当事人没有约定由仲裁机构裁决的协议；
⑥当事人没有就同一事实、同一诉讼标的再行向法院提起诉讼。
法院的判决与裁定区别：
①判决解决的是案件的实体问题，是对当事人的实体争议和请求作出的结论；裁定是解决诉讼中的程序事项。
②裁定发生于诉讼的各个阶段，一个案件可能有多个裁定；判决在案件审理终结时作出，一般情况下一个案件只有一个判决。
③裁定可以采取书面形式，也可以采用口头形式；但判决只能采用书面形式。
④除“不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定”可以上诉外，其他裁定一律不能上诉；一审判决可以上诉。

知识点3：仲裁
二、仲裁的基本制度
（一）申请仲裁的条件
1.有仲裁协议。
2.有具体的仲裁请求和事实、理由。
3.仲裁事项属于受诉仲裁委员会的受理范围。
4.受理仲裁的仲裁机构有管辖权。
（二）仲裁协议
1.仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。
2.当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
3.当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
4.仲裁协议一经依法成立，即具有法律约束力。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
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第二章　个人独资企业与合伙企业法律制度

本章提示：
1.2011年考试大纲对本章内容基本未做明显调整，教材删除了几行文字，对应试几无影响。考试中的分值约为4分左右。
2.重点掌握合伙企业法，尤其注意比较普通合伙企业与有限合伙企业相关制度的区别。
题型                 2010年        2009年                考点
单项选择题        1题1分        2题2分             个人独资企业责任承担；合伙人身份转变后的责任承担；退伙的效果
多项选择题        1题1.5分     3题4.5分          合伙人财产出质；合伙企业清算；合伙事务执行
案例分析题            －               －                  —
合计                  2题2.5分     5题6.5分        　
第一节　个人独资企业法律制度
一、个人独资企业法律制度概述
知识点1：个人独资的投资人
（一）投资人：
个人独资企业是由一个自然人投资的企业，并且是中国公民，不能是法律禁止从事营利活动的人。
国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立人。
禁止从事营利活动的人包括国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官和商业银行工作人员。
（二）责任
个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。
（三）法律地位
1.个人独资企业不具有法人资格，也无独立承担民事责任的能力。
2.个人独资企业虽然不具有法人资格，但却是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。
二、个人独资企业的设立
知识点2：个人独资企业的设立
（一）个人独资企业的设立条件
1.投资人为一个自然人，且只能是中国公民。
2.有合法的企业名称。
个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样，个人独资企业的名称可以叫厂、店、部、中心、工作室等等。
3.有投资人申报的出资。
设立个人独资企业可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。
投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。以家庭共有财产作为个人出资的，投资人应当在设立（变更）登记申请书上予以注明。
4. 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
5. 有必要的从业人员。
（二）个人独资企业的设立程序
1.提出申请
2.工商登记
在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。
3.分支机构
个人独资企业设立分支机构：
（1）向分支机构所在地登记机关申请登记，领取分支机构的营业执照；
（2）报该分支机构所隶属的个人独资企业的登记机关备案；
（3）分支机构的民事责任由设立其的个人独资企业承担。
4.法律责任
个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，吊销营业执照。
点睛：个人独资企业设立、变更、注销登记的有关时间：15日
设立登记，登记机关应当在收到设立登记申请文件之日起15日内决定是否予以登记；
变更登记，个人独资企业应当在作出变更决定之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记；
注销登记，自清算结束之日起15日内向原登记机关申请办理注销登记
三、个人独资企业的投资人和事务管理
知识点3：投资人和事务管理
（一）个人独资企业的出资人
1.个人独资企业的投资人为具有中国国籍的自然人，但法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。
【例题1】下列关于个人独资企业设立条件的表述中，符合《个人独资企业法》规定的是（）。
A.投资人可以是中国公民，也可以是外国公民
B.投资人只能以个人财产出资
C.有合法的企业名称
D.企业可以不设固定的生产经营场所
【答案】C
【解析】个人独资企业的投资人只能是具有中国国籍的自然人；投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；个人独资企业应当有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
2.个人独资企业的投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法转让或继承。
3.投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。投资人在申请企业设立时，明确以家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
（二）个人独资企业的事务管理
1.个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
2.投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同。
3.投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。
【举例】某个人独资企业的投资人甲聘用管理学硕士乙作为本个人独资企业的经理，双方在聘用合同中约定，乙尽心尽职地经营管理甲的企业，保证企业能够赢利，甲向乙支付年金10万元，对外乙可以企业的名义从事法律行为，但若以该企业名义同他人签定标的额超过20万元的合同，必须经过甲审查同意。经营中，乙为了抓住商机，在没有经过甲同意的前提下，同丙签定了标的额25万元的货物采购合同。三天后，该货物价格急剧下滑。为了减少给该个人独资企业的损失，乙（或者甲）以合同未经甲同意为由向丙主张无效。乙（或者甲）的主张不能成立。理由就是投资人对受托人或者被聘用的人员（乙）职权的限制（“以该企业名义同他人签定标的额超过20万元的合同，必须经过甲审查同意”），不得对抗善意第三人（丙）。
4.投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。
（三）投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行为：
1.利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；
2.利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；
3.挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
4.擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；
5.擅自以企业财产提供担保；
6.未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
7.未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；
8.未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；
9.泄露本企业的商业秘密；
10.法律、行政法规禁止的其他行为。
四、个人独资企业的权利和工商管理
知识点4：权利和工商管理
1. 企业可以根据业务需要向登记机关申请核发营业执照若干副本，正本和副本具有同等法律效力。
2. 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。
五、个人独资企业的解散与清算
知识点5：解散与清算
（一）个人独资企业的解散
个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：
1.投资人决定解散；
2.投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；
3.被依法吊销营业执照；
4.法律、行政法规规定的其他情形。
（二）个人独资企业的清算
1.个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
2.申报债权的期限
个人独资企业的投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。
3.财产清偿顺序
（1）所欠职工工资和社会保险费
（2）所欠税款
（3）其他债务
4.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。
【例题2】（2010年）：甲以个人财产出资设立个人独资企业，该企业因经营不善被解散，其财产不足以清偿所负债务。对于尚未清偿的债务，下列表述中，符合个人独资企业法律制度规定的是（）。
A.甲不再清偿
B.甲应以个人的其他财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿
C.甲应以家庭共有财产予以清偿，仍不足清偿的，则不再清偿
D.甲应以个人的其他财产予以清偿，但债权人在该企业解散后5年内未提出偿债清求的，则不再清偿
【答案】D
【解析】本题考核个人独资企业的责任承担。根据规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭，因此选项D的表述正确。
5.注销登记。
第二节　合伙企业法律制度
一、合伙企业法律制度概述
知识点6：合伙企业法律制度概述
普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
二、普通合伙企业
（一）普通合伙企业的概念
1.普通合伙企业由普通合伙人组成
2.合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，法律另有规定的除外
知识点7：普通合伙企业设立
（二）普通合伙企业的设立
1.设立的条件
（1）有两个以上合伙人。
合伙人可以是自然人，也可以是法人或其他组织。
合伙人是自然人的，应当具有完全民事行为能力。
国有独资公同，国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
（2）有书面合伙协议。
合伙协议订立、修改或者补充，应当经全体合伙人一致同意。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。
修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。
（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。
合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。
合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的：
a.可以由全体合伙人协商确定；
b.也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。
（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。
（5）法律、行政法规规定的其他条件。
2.合伙企业的设立登记
知识点8：合伙企业财产
（三）合伙企业财产
1.合伙企业财产的构成
（1）合伙人的出资。
（2）以合伙企业名义取得的收益。
（3）依法取得的其他财产。
2.合伙企业财产的性质
合伙企业财产具有独立性和完整性。
（1）合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，法律另有规定的除外。
（2）合伙人在合伙企业清算前，私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。
3.合伙人财产份额的转让（分为三种情况）
（1）向外转让——除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。
合伙人以外的人成为合伙人必须修改合伙协议，未修改合伙协议的，不应算作是法律所称的“合伙企业的合伙人”。
（2）内部转让——合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。
（3）财产出质——合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人的一致同意。未经其他合伙人一致同意的：
①其出质行为无效；
②或者作为退伙处理；
③由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
知识点9：合伙事务执行
（四）合伙事务执行
1.形式
（1）全体合伙人共同执行合伙事务
（2）委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务
合伙企业委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，以下事项必须经全体合伙人一致同意：
1改变合伙企业的名称
2改变合伙企业的经营范围
3处分合伙企业的不动产
4转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
5以合伙企业名义为他人提供担保
⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员
点睛：其中③、④、⑤属于处分企业财产；①、②、⑥属于需要办理变更登记的事项。
【例题1】下列事项中，按照《合伙企业法》的规定，不必经合伙企业全体合伙人一致同意的是（）。
A.处分合伙企业的不动产
B.改变合伙企业名称
C.合伙人之间转让在合伙企业中的财产份额
D.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质
【答案】C
【解析】（1）合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。因此，选项A是错误的。（2）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，必须经其他合伙人一致同意。（3）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，必须经其他合伙人的一致同意。未经其他合伙人一致同意的： ①其出质行为无效；②或者作为退伙处理；③由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
2.合伙人在执行合伙事务中的权利和义务
（1）合伙人在执行合伙事务中的权利
① 合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
② 执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业。
③ 不执行合伙事务的合伙人的监督权利。
④ 合伙人查阅合伙企业会计账簿等财务资料的权利。
⑤ 合伙人有提出异议的权利和撤销委托的权利。
（2）合伙人在执行合伙事务中的义务
① 合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人报告企业经营状况和财务状况。
② 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
③《合伙企业法》规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
④ 合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
3.合伙事务执行的决议办法
合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。
合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。
《合伙企业法》对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。
4.合伙企业的损益分配
合伙损益分配原则：
（1）合伙协议有约定的就按照约定
（2）合伙协议没有约定的，就协商
（3）协商不成就按照实际出资比例
（4）无或不能确定实际出资比例的就平均
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
知识点10：合伙企业与第三人的关系
（五）合伙企业与第三人的关系
1.合伙企业对外代表权的效力
可以取得合伙企业对外代表权的合伙人，主要有三种情况：
（1）由全体合伙人共同执行合伙企业事务的，全体合伙人都有权对外代表合伙企业；
（2）由部分合伙人执行合伙企业事务的，只有接受委托执行合伙企业事务的那一部分合伙人有权对外代表合伙企业；
（3）由于特别授权在单项合伙事务上有执行权的合伙人，依照授权范围可以对外代表合伙企业。
合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。
2.合伙企业和合伙人的债务清偿
（1）合伙企业的债务清偿与合伙人的关系。
① 合伙企业财产优先清偿。
② 合伙人的无限连带清偿责任。
③ 合伙人之间的债务分担和追偿。
合伙企业的亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分担。
合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。
（2）合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。
① 合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

②合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。
知识点11：入伙与退伙
（六）入伙与退伙
1.入伙
（1）入伙的条件和程序。
新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。
订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
（2）新合伙人的权利和责任。
a入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但是，入伙协议另行约定的，从其约定。
b新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
2.退伙
（1）退伙原因

●协议退伙
合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
1）合伙协议约定的退伙事由出现；
2）经全体合伙人一致同意；
3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
●通知退伙
合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。
●当然退伙　合伙人有下列情形之一的，当然退伙：
1）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；
2）个人丧失偿债能力；
3）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；
4）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
5）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
●除名
合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：
1）未履行出资义务；
2）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；
3）执行合伙事务时有不正当行为；
4）发生合伙协议约定的事由。
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
（2）退伙的效果
●关于财产继承
合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。
有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：
①继承人不愿意成为合伙人；
②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格； ③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。
合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。
●关于退伙结算
退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。
合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照法律规定分担亏损。
退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。
【例题2】（2009年新制度）：甲、乙、丙共同投资设立一普通合伙企业，合伙协议对合伙人的资格取得或丧失未作约定。合伙企业存续期间，甲因车祸去世，甲妻丁是唯一继承人。下列表述中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。
A.丁自动取得该企业合伙人资格
B.经乙、丙一致同意，丁取得该企业合伙人资格
C.丁不能取得该企业合伙人资格，只能由该企业向丁退还甲在企业中的财产份额
D.丁自动成为有限合伙人，该企业转为有限合伙企业
【答案】B
【解析】本体考核退伙的效果。根据规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。
知识点12：特殊的普通合伙企业
（七）特殊的普通合伙企业
1.特殊的普通合伙企业的概念
特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。
2.特殊的普通合伙企业的责任形式
（1）责任承担
有限责任与无限连带责任相结合：在特殊的普通合伙企业中，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
无限连带责任：合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。
（2）责任追偿
合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
三、有限合伙企业
知识点13：有限合伙概念、法律适用
（一）有限合伙企业的概念和法律适用
1.有限合伙企业概念
2. 有限合伙企业的法律适用
凡是《合伙企业法》中对有限合伙企业有特殊规定的，应当适用有关《合伙企业法》中对有限合伙企业的特殊规定。无特殊规定的，适用有关普通合伙企业及其合伙人的一般规定。
知识点14：设立的特殊规定
（二）有限合伙企业设立的特殊规定
1.有限合伙企业人数
①《合伙企业法》规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人。
②自然人、法人和其他组织可以依照法律规定设立有限合伙企业。
③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人。
④有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。
2.有限合伙企业名称
①有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。
②不能标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”、“有限公司”、“有限责任公司”等字样。
【例题1】下列关于有限合伙企业的表述中，正确的是（）。
A.有限合伙企业名称中应当标明“有限”字样
B.有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人
C.有限合伙人可以用劳务出资
D.有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及实缴的出资数额。
【答案】B
【解析】《合伙企业法》规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样，而不能仅仅表明“有限”字样。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。
3.有限合伙人出资形式
有限合伙人不得以劳务出资。
4.有限合伙人出资义务
有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。
5.有限合伙企业登记事项
有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。
知识点15：事务执行的特殊规定
（三）有限合伙企业事务执行的特殊规定
1.有限合伙企业事务执行人：有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
2.禁止有限合伙人执行合伙事务
特别关注：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任；有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。
3.有限合伙企业利润分配
有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。
4.有限合伙人权利
①有限合伙人可以同本企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。
②有限合伙人可以经营与本企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
知识点16：财产出质与转让的特殊规定
（四）有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定
1.有限合伙人财产份额出质
有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
【例题2】（2010年）：甲、乙、丙、丁共同投资设立一个有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。下列有关合伙人以财产份额出质的表述中，符合合伙企业法律制度规定的有（）。
A.经乙、丙、丁同意，甲可以其在合伙企业中的财产份额出质
B.如果合伙协议没有约定，即使甲、乙均不同意，丁也可以其在合伙企业中的财产份额出质
C.合伙协议可以约定，经2个以上合伙人同意，乙可以其在合伙企业中的财产份额出质
D.合伙协议可以约定，未经2个以上合伙人同意，丙不得以其在合伙企业中的财产份额出质
【答案】ABD
【解析】本题考核合伙人以财产份额出质的规定。根据规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意（此处不能通过合伙协议约定），因此选项C的说法是错误的；有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但是合伙协议另有约定的除外。因此选项A、B、D的说法正确。
2.有限合伙人财产份额转让
①有限合伙人对外转让其在有限合伙企业中的财产份额应当依法进行：一是要按照合伙协议的约定进行转让；二是应当提前30日通知其他合伙人。
②有限合伙人对外转让其在有限合伙企业的财产份额时，有限合伙企业的其他合伙人有优先购买权。
知识点17：债务清偿的特殊规定
（五）有限合伙人债务清偿的特殊规定
有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。
人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。
知识点18：入伙、退伙的特殊规定
（六）有限合伙企业入伙与退伙的特殊规定
1.入伙
新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
点睛：比较如下两个命题的不同
①新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
②在普通合伙企业中，新入伙的合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
【例题3】新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务承担的责任方式是（）。
A.承担无限连带责任
B.以其认缴的出资额为限承担责任
C.不承担任何责任
D.只承担过错责任
【答案】B
【解析】《合伙企业法》规定，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。
2.退伙
（1）有限合伙人出现下列情形时当然退伙：
①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；
②作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；
③法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；
④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
（2）有限合伙人丧失民事行为能力的处理：
作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。
（3）有限合伙人继承人的权利：
作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。
（4）有限合伙人退伙后责任承担：
有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
【例题4】依照《合伙企业法》的规定，下列情形中，属于有限合伙人当然退伙的情形有（）。
A.作为有限合伙人的自然人死亡
B.有限合伙人个人丧失偿债能力
C.有限合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
D.作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力
【答案】AC
【解析】A、C两项应选，《合伙企业法》规定，有限合伙人出现下列情形时当然退伙：一是作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；二是作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；三是法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；四是合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。据此，A、C两项表述属于有限合伙人当然退伙的情形，应选；B项不属于有限合伙人当然退伙的情形，不选。D项不选，《合伙企业法》规定，作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。
知识点19：合伙人性质转变的特殊规定
（七）合伙人性质转变的特殊规定
除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人：（1）应当经全体合伙人一致同意。（2）对其身份转变前合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
【例题5】（2009年新制度）：甲、乙、丙、丁成立一有限合伙企业，其中甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合伙人。1年后甲转为有限合伙人，丙转为普通合伙人。此前，合伙企业欠银行50万元，该债务直至合伙企业被宣告破产仍未偿还。下列有关对该50万元债务清偿责任的表述中，符合合伙企业法律制度规定的是（）。
A.甲、乙承担无限连带责任，丙、丁以其出资额为限承担责任
B.乙、丙承担无限连带责任，甲、丁以其出资额为限承担责任
C.甲、乙、丙承担无限连带责任，丁以其出资额为限承担责任
D.乙承担无限连带责任，甲、丙、丁以其出资额为限承担责任
【答案】C
【解析】本题考核有限合伙人与普通合伙人身份转变后的责任承担的规定。根据规定，有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。因此甲乙丙均要承担无限连带责任，有限合伙人丁承担有限责任，选项C正确。
四、合伙企业的解散和清算
知识点20：解散
（一）解散
合伙企业有下列情形之一的，应当解散：
（1）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
（2）合伙协议约定的解散事由出现；
（3）全体合伙人决定解散；
（4）合伙人已不具备法定人数满三十天；
（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
（6）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（7）法律、行政法规规定的其他原因。
知识点21：清算
（二）清算
1.清算人进行清算
清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
【例题6】（2009年新制度）某合伙企业解散时，在如何确定清算人的问题上，合伙人甲、乙、丙、丁各执一词。下列各合伙人的主张中，不符合合伙企业法律制度规定的是（）。
A.甲：由我们4人共同担任清算人
B.乙：我是大家一致同意的企业事务执行人，只能由我担任清算人
C.丙：建议从我们4人中推出一个担任清算人
D.丁：合伙企业清算不允许由合伙人担任，因此建议请一名注册会计师来担任清算人
【答案】BD
【解析】本题考核合伙企业的清算。根据规定，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。
2.通知债权人
清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。
3.清偿顺序
合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照《合伙企业法》关于利润分配和亏损分担的规定进行分配。
4.注销登记
5.不能清偿到期债务的处理
合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。
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第三章　外商投资企业法律制度

本章提示
1.本章属于非重点章，一般考查客观题，也有个别年份考了主观题。平均分值在4分左右。
2.学习过程中要注意，外商投资企业的组织形式大多为有限责任公司，相关内容要与下章公司法的有限责任公司部分比较。
本章重点：
（1）外商投资企业的出资方式、比例和期限；
（2）外国投资者并购境内企业；
（3）中外合资经营。

题型	2010年	2009年	考点
单项选择题	2题2分	2题2分	战略投资的要求；外商投资企业的合并与分立；合营企业协议；中外合资经营企业出资期限 'hL\xf{
多项选择题	2题3分	1题1.5分	外商投资企业设立时一方违约的处理；中外合资经营企业的利润分配；战略投资的要求；外国投资者并购境内企业后的外资比例；外商投资企业的出资期限 f4zd(J
案例分析题	－	－	—
合计	4题5分	3题3.5分	74%,v\|

第一节　外商投资企业法概述

知识点1：外商投资企业的概念与特征
一、外商投资企业的概念与特征
外商直接投资；外国私人投资；中国国籍。
知识点2：外商投资企业的种类
二、外商投资企业的种类
中外合资经营企业——股权式合营企业
中外合作经营企业——契约式合营企业。
外资企业——不包括外国公司、企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。
三、外商投资企业的权利与义务
知识点3：外商投资企业的投资项目
四、外商投资企业的投资项目
（一）鼓励类外商投资项目
1.属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；
2.属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；
3.适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；
4.属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；
5.能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；
6.法律、行政法规规定的其他情形。
（二）限制类外商投资项目
1.技术水平落后的；
2.不利于节约资源和改善生态环境的；
3.从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；
4.属于国家逐步开放的产业的；
5.法律、行政法规规定的其他情形。
（三）禁止类外商投资项目
1.危害国家安全或者损害社会公众利益的；
2.对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；
3.占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；
4.危害军事设施安全和使用效能的；
5.运用我国特有工艺或者技术生产产品的；
6.法律、行政法规规定的其他情形。
（四）允许类外商投资项目 Ym-uElWo
不属于鼓励、限制和禁止类的，为允许类外商投资项目。
特别规定：
1.产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目。
2.产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。
知识点5：外商投资企业的出资
五、外商投资企业的出资方式、比例及期限（重点）
（一）外商投资企业的出资方式
外商投资企业的出资方式有：现金、实物、场地使用权、工业产权、专有技术和其他财产权利。
1.外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。
2.中外投资者用作投资的实物，必须为自己所有、且未设立任何担保物权，并应当出具其拥有所有权和处置权的有效证明，任何一方都不得用以企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产，以及用自己以外的他人财产作为自己的实物出资，也不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资担保。
3.在举办中外合资经营企业和中外合作经营企业时，中方投资者可以用场地使用权作为出资。如果未用场地使用权作为中方投资者出资的，则举办的外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费。
4.中外投资者出资的工业产权或专有技术，必须是自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术，仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。
外方投资者作为出资的工业产权、专有技术，应报审查批准机关批准。
5.其他财产权出资
其他财产权包括：（1）国有企业经营权；（2）国有自然资源使用经营权；（3）公民或集体组织的承包经营权；（4）公司股份或其他形式的权益等。
（二）外商投资企业的出资比例
1.在中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25%。
2.中外合作经营企业，具备法人资格的，外国合作者的投资比例一般不得低于合作企业注册资本的25%；不具备法人资格的，国务院商务主管部门规定。
3.外资企业，外国投资者的投资100%。
（三）外商投资企业的出资期限
1.出资期限的一般规定
外商投资企业合同中规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；合同中规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。外商投资企业投资一方未按照合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资，逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出外商投资企业。守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方在合同中的权利和义务。
【例题1】（2010年）外国公司甲与中国公司乙共同投资设立外商投资企业丙。丙企业成立后，乙公司按合同规定缴清了出资，但甲公司未能按合同规定缴清出资。乙公司遂向甲公司发出催告函，要求甲公司在1个月内缴清出资，但1个月后甲公司仍未缴清出资。下列表述中，符合外商投资企业法律制度规定的有（　）。
A.甲公司的行为视同放弃在合同中的一切权利，自动退出丙企业
B.乙公司应当在1个月内向原审批机关申请批准解散丙企业或者申请批准另找外国投资者承担甲公司在合同中的权利和义务
C.如果乙公司未在1个月内向原审批机关申请批准解散丙企业或者申请批准另找外国投资者的，审批机关有权吊销丙企业的批准证书
D.乙公司可以依法要求甲公司赔偿因其未缴清出资造成的经济损失
【答案】ABCD
2.通过资产或股权并购设立外商投资企业的出资期限 j>+x|!k
对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不能取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
【例题2】外国甲公司收购境内乙公司部分资产，并以该资产作为出资与境内丙公司于2010年3月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司收购乙公司部分资产的价款为120万美元。根据中外合资经营企业法律规定，甲公司向乙公司支付价款的下列方式中，不符合规定的有（）。
A.甲公司于2010年5月30日向乙公司一次支付120万美元
B.甲公司于2010年5月30日向乙公司支付60万美元，2011年2月28日支付60万美元
C.甲公司于2011年2月28日向乙公司一次支付120万美元
D.甲公司于2010年8月30日向乙公司支付80万美元，2011年8月30日支付40万美元
【答案】BCD
【解析】（1）通过收购国内企业资产设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内一次支付全部购买金，因此选项A符合法律规定；（2）分期缴付出资时总期限不得超过1年，选项B中1年末（2011年2月28日）支付的价款只有50%；（3）选项C中尽管1年末（2011年2月28日）支付了全部价款，但前6个月支付的价款低于60%；（4）选项D尽管前6个月支付的价款超过了60%，但总期限超过了1年。
知识点6：投资者股权变更
六、外商投资企业投资者股权变更
（一）外商投资企业投资者股权变更的原因
1.投资者之间协议转让股权；
2.向其他受让人转让股权；
3.协议调整企业注册资本；
4.股权质押；
5.继承股权；
6.合并或者分立；
7.更换投资者或变更股权。
（二）外商投资企业投资者股权变更应遵循的原则
1.企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。
2.不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；
3.需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。
（三）外商投资企业投资者股权变更的要求
1.除非外国投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。
2.经外商投资企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。
限制性规定：
（1）投资者不得质押未缴付出资部分的股权。
（2）投资者不得将其股权质押给本企业。
（3）在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。
3.以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经有关国有资产评估机构对需变更的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。
（四）外商投资企业投资者股权变更的审批与登记
知识点7：外国投资者并购境内企业
七、外国投资者并购境内企业
（一）外国投资者并购境内企业应当遵循的原则
（二）外国投资者并购境内企业的要求
1.外国投资者并购境内企业的方式
（1）股权并购
【举例】甲内资企业的股东与外商签订股权转让协议，把自己拥有的甲内资企业的一部分或全部股权转让给外商，则甲企业就变成了中外合资经营企业。
（2）资产并购
先购买资产再设立合营企业；或先设立合营企业再进行并购。
2.外国投资者并购境内企业的要求：
（1）外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。
（2）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。
（三）外国投资者并购境内企业注册资本与投资总额
企业投资总额=注册资本+企业借款
外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：
（1）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
（2）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（3）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
（四）外国投资者并购境内企业的出资 NJ^`vWi
1.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
【例题1】（2009年）某外国投资者并购我国境内企业设立外商投资企业，并购后外资比例占企业注册资本的19%。下列说法中，正确的有（　）。
A.若外国投资者以现金出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清
B.若外国投资者以实物出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清
C.除法律、行政法规另有规定的以外，该并购完成后的企业不享受外商投资企业待遇
D.除法律、行政法规另有规定的以外，该并购无须履行审批程序
【答案】ABC
【解析】本题考核外国投资者并购境内企业后的外资比例。根据外商投资企业法律制度的相关规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本的25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清，因此选项A和B的是正确的；外国投资者的投资比例一般不低于外商投资企业注册资本的25%，如果低于的，除法律、行政法规另有规定的以外，不享有外商投资企业待遇，因此选项C正确；不管外资比例是否低于25%，设立外商投资企业均需要履行相应的审批程序，审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，故选项D错误。
2.外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本。
3.外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇。
（五）外国投资者并购境内企业的审批与登记
（六）外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司
1.以股权并购的条件
外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权，应符合以下条件：
（1）股东合法持有并依法可以转让；
（2）无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；
（3）境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；
（4）境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
点睛：（3）（4）项不适用于特殊目的公司。考试命题方式：多项选择题的考点。
【例题2】依照规定，外国投资者以股权并购境内公司所涉及的境内外公司的股权应当符合的下列条件中，不适用于特殊目的公司的条件包括（　）。
A.股东合法持有并依法可以转让；
B.无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；
C.境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；
D.境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
【答案】CD
2.特殊目的公司
（1）特殊目的公司的含义
特殊目的公司，是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。
点睛：理解特殊目的公司需要把握三点：
（1）特殊目的公司是境外公司，是外国法人；
（2）特殊目的公司受境内公司或者自然人直接或者间接控制；
（3）设立特殊目的公司的目的是为了实现以其拥有的境内公司权益在境外上市。
【举例】比如甲某出资10亿人民币在中国设立了A公司，为了实现融资的目的，甲某用持有的A公司股权作为投资手段，购买美国B公司发行的股票（相当于甲某用持有的A公司股权与美国B公司的股权交换，则美国B公司中拥有了中国A公司的很多股权），B公司根据美国的法律申请上市，实质上就实现了中国A公司股权通过美国B公司在美国上市的目的。则B公司就被称为特殊目的公司。
（2）特殊目的公司的特殊法律规定
① 特殊目的公司的境外上市融资收入，应按照报送外汇管理机关备案的调回计划，根据现行外汇管理规定调回境内使用。
融资收入可采取以下方式调回境内：
（a）向境内公司提供商业贷款；
（b）在境内新设外商投资企业；
（c）并购境内企业。
②境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。
知识点8：外国投资者对上市公司战略投资
八、外国投资者对上市公司战略投资
外国投资者对上市公司战略投资：外国投资者对上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。
（一）投资者进行战略投资的要求
1.以协议转让、上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份；
2.投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10%，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外；
3.取得的上市公司A股股份3年内不得转让；
4.法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业，投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定；属法律法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资；
5.涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理相关规定。
（二）投资者的要求
1.依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；
2.境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；
【例题3】（2010年）外国投资者甲、乙、丙、丁分别拟对我国A股上市公司进行战略投资。其中：甲境外实有资产总额为8000万美元，乙管理的境外实有资产总额为3亿美元，丙的母公司境外实有资产总额为2亿美元，丁的母公司管理的境外实有资产总额为4亿美元。根据外国投资者对上市公司战略投资管理的规定，符合我国对外国投资者进行战略投资的资产总额要求的投资者是（　）。
A.甲 B.乙 C.丙 D.丁
【答案】C
【解析】本题考核战略投资者的要求。战略投资者的要求之一是：境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元。因此答案是C。
3.有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；
4.近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。
（三）战略投资的程序
1.分为定向发行方式和协议转让方式两种。
2.程序：董事会制定方案――股东会审议通过――签订定向发行合同或签定协议转让股权的协议――向商务部报关文件――领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。
3.投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为，并在原则批复之日起180日内完成战略投资。投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的，审批机关的原则批复自动失效。
（四）战略投资的管理（了解）
知识点9：外商投资企业的合并与分立
九、外商投资企业的合并与分立
（一）外商投资企业的合并与分立的基本要求
教材中列举了10项要求，重点关注如下3点：
4.在投资者按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且实际开始生产、经营之前，公司不得合并或分立。
5.合并后的企业形式
有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。
【例题4】（2010年）甲、乙、丙、丁均为外商投资企业。其中：甲、乙为有限责任公司；丙为上市的股份有限公司；丁为非上市的股份有限公司。下列有关上述企业相互之间合并后企业组织形式的表述中，不符合外商投资企业法律制度规定的是（　）。
A.甲与乙合并后只能为有限责任公司
B.丙与丁合并后只能为股份有限公司
C.甲与丙合并后只能为股份有限公司
D.乙与丁合并后只能为有限责任公司
【答案】D
【解析】本题考核外商投资企业合并与分立。根据规定，有限责任公司之间合并后为有限责任公司。股份有限公司之间合并后为股份有限公司。上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司。非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。因此选项D的表述不符合规定。
10.合并后存续的公司或者新设的公司全部承继因合并而解散的公司的债权、债务。分立后的公司按照分立协议承继
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原公司的债权、债务。
（二）外商投资企业的合并与分立的程序
1.拟合并或分立的公司应当自审批机关就同意公司合并或分立作出初步批复之日起10日内，向债权人发出通知书，并于30日内在全国发行的省级以上报纸上至少公告三次。
2.公司债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人自第一次公告之日起90日内，有权要求公司对其债务承继方案进行修改，或者要求公司清偿债务或提供相应的担保。
3.如果公司债权人未在前款规定期限内行使有关权利，视为债权人同意拟合并或分立公司的债权、债务承继方案，该债权人的主张不得影响公司的合并或分立进程。
第二节　中外合资经营企业法
知识点10：中外合资经营企业的特点、设立
一、中外合资经营企业的特点
合营企业的特点，主要体现在：
1.中国合营者可以是公司、企业或者其他经营组织，不能是个人。
2.外方的出资比例不得低于注册资本的25%，否则不享有合营企业的待遇。
3.中外合营各方共同投资、共同经营，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。
4.是中国法人。
二、中外合资经营企业的设立
●设立合营企业的审批机关：商务部或者省级商务主管部门。
●设立合营企业的法律程序：
1.申请。由中外合营者共同向审批机关报送有关文件。
2.审批。审批机关应当在收到全部文件之日起3个月内决定批准或者不批准。
3.登记。合营企业应当自收到批准证书后1个月内向工商行政管理机关办理登记手续，领取营业执照。
知识点11：协议、合同和章程，注册资本与投资总额
三、中外合资经营企业的协议、合同和章程
（一）合营企业协议
合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。
合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。
（二）合营企业合同
合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。
合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。
（三）合营企业章程
合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。
注意：合营企业协议、合同、章程三个文件经审批机构批准后生效，其修改时，也需经审批机构批准。
四、中外合资经营企业的注册资本与投资总额
（一）合营企业的注册资本
1.在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25%。
2.合营企业在合营期限内，不得减少其注册资本。但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。合营企业增加注册资本应当经合营各方协商一致，并由董事会会议通过，报经原审批机关核准，办理变更登记手续。
3.符合公司法关于资本最低限额的规定。
（二）合营企业投资总额
合营企业投资总额=合营企业注册资本+企业借款
合营企业注册资本与投资总额的比例：
（1）投资总额在300万（含300万）美元以下的，注册资本至少应占投资总额的7/10；
（2）投资总额在300万美元以上至1000万（含1000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的1/2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；
（3）投资总额在1000万美元以上至3000。万（含3000万）美元的，注册资本至少应占投资总额的2/5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；
（4）投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的1/3，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。
知识点12：组织形式和机构，管理、出资额的转让
五、中外合资经营企业的组织形式和组织机构
（一）合营企业的组织形式
合营企业的组织形式为有限责任公司。
（二）合营企业的组织机构
1.董事会
最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。
董事会成员不得少于3人。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长是合营企业的法定代表人。董事任期4年，任期届满可以连任。
董事会会议每年至少召开1次。经1/3以上的董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可出具委托书委托他人代表其出席和表决。
下列事项由出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议：
（1）合营企业章程的修改；
（2）合营企业的中止、解散；
（3）合营企业注册资本的增加、减少；
（4）合营企业的合并、分立。
2.经营管理机构。
总经理、副总经理。
六、中外合资经营企业的经营管理
（一）引进技术管理
技术转让协议必须符合下列规定：
（1）技术使用费应当公平合理；
（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；
（3）技术转让协议的期限一般不超过10年；
（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；
（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应当对等；
（6）技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；
（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。
（二）场地使用权及其费用管理
从事农业、畜牧业的合营企业，经所在地的省、自治区、直辖市人民政府同意，可以按合营企业营业收入的百分比向所在地的土地主管部门缴纳场地使用费。场地使用费在开始用地的5年内不调整。以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。场地使用费作为中国合营者投资的，在该合同期限内不得调整。
场地使用费应当按合同规定的用地时间从开始时起按年缴纳，第一日历年用地时间超过半年的按半年计算；不足半年的免缴。在合同期内，场地使用费如有调整，应当自调整的年度起按新的费用标准缴纳。
（三）生产经营管理
（四）财务会计管理
合营企业应向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。
合营企业的下列文件、报表、证件，应经中国注册会计师验证和出具证明，方为有效：
（1）合营各方的出资证明书；
（2）合营企业的年度会计报表；
（3）合营企业清算的会计报表。
（五）劳动用工管理
合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。
七、中外合资经营企业的出资额的转让
转让条件：
1.合营企业出资额的转让须经合营各方同意；
2.须经董事会会议通过后，报原审批机关批准；
3.合营企业一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。
知识点13：企业的期限、解散和清算
八、中外合资经营企业的期限、解散和清算
（一）合营企业的期限
1.举办合营企业，属于下列行业的，合营各方应当依照规定，在合营合同中约定合营企业的合营期限：
（1）服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩、洗像、维修、咨询等；
（2）从事土地开发及经营房地产的；
（3）从事资源勘查开发的；
（4）国家规定限制投资项目的；
（5）国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。
2.合营企业约定合营期限，合营各方同意延长合营期限的，应当在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。
（二）合营企业的解散
合营企业解散的原因主要有：
（1）合营期限届满。
（2）合营企业发生严重亏损，无力继续经营。
（3）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营。
（4）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营。
（5）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。
（6）合营合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。
（三）合营企业的清算
清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机关认为必要时，可以派人进行监督。
第三节　中外合作经营企业法
知识点14：中外合作经营企业的特点与设立
一、中外合作经营企业的特点
合作企业与合营企业的区别：
1.经营方式不同：合营企业是股权式企业，而合作企业是契约式企业。
2.组织形式不同：合营企业是中国法人企业，而合作企业可以是法人企业，也可以不具有法人资格。
3.投资收回方式不同：合营企业只有在解散时才能收回投资，而合作企业在一定条件下，外方可以先行收回投资。
4.经营管理机构不同：合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构，而合作企业的经营管理机构具有多样性，可以采取董事会制，也可以采取联合管理委员会制，还可以采用委托管理制。
5.利润分配方式不同：合营企业是在毛利润扣除所得税和按规定提取的基金后，将净利润按各方的股权比例进行分配；而合作企业是按合同约定的方式和比例分配利润。
二、中外合作经营企业的设立
审查批准机关应当自收到规定的全部文件之日起45日内决定批准或者不予批准。
知识点15：协议、合同和章程，注册资本与投资总额
三、中外合作经营企业的协议、合同和章程
（一）合作企业协议
合营企业协议与合营企业合同不一致时，以合作企业合同为准。合作企业协议经审批机构颁发批准证书之日起生效。
（二）合作企业合同
合作企业合同经审批机构颁发批准证书之日起生效。
（三）合作企业章程
合作企业章程的内容与合营企业合同不一致时，以合作企业合同为准。合作企业章程经审批机构颁发批准证书之日起生效。
注意：在合作期限内，合营协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。
四、中外合作经营企业的注册资本与投资总额
知识点16：企业的组织形式、机构和管理，期限、解散、清算
五、中外合作经营企业的组织形式、组织机构和经营管理
（一）组织形式
具有法人资格的合作企业，组织形式为有限责任公司。
不具有法人资格的合作企业，合作各方是种合伙关系。
（二）组织机构
1.合作企业设立董事会（具有法人资格的）或者联合管理委员会（不具有法人资格的）作为合作企业的组织机构。
2.下列事项应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过：
（1）合作企业章程的修改、
（2）注册资本的增减、
（3）合作企业的解散、
（4）合作企业的资产抵押
（5）合作企业的合并、分立、解散等事项
3.合作企业成立后，改为委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
（三）经营管理
六、外商先行回收投资的规定
外国合作者在合作期限内先行回收投资应符合下列法定条件：
（1）中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；
（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；
（3）中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任；
（4）外国合作者提出先行回收投资的申请，并具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；
（5）外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。
七、中外合作经营企业的期限、解散和清算
（一）合作企业的合作期限
合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在距合作期限届满的180日前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当自接到申请之日起30日内，决定批准或者不批准。经批准，合作企业可以延长合作期限。
（二）合作企业的解散
（三）合作企业的清算
第四节　外资企业法
知识点17：外资企业的特点、设立、注册资本和投资总额
一、外资企业的特点
全部资本由外国投资者投入。
二、外资企业的设立
1.外国投资者向拟设外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府提交报告。收到报告的人民政府应自收到之日起30日内以书面形式答复外国投资者。
2.审批机关收到申请文件之日起90日内决定批准或者不批准。
三、外资企业的注册资本和投资总额
外资企业在经营期限内不得减少其注册资本，但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少注册资本的，须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。
知识点18：组织形式和机构、经营管理、企业的期限、终止和清算
四、外资企业的组织形式和组织机构
1.组织形式
外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。
2.组织机构
外资企业应根据其组织形式设立董事会。董事长是企业的法定代表人，须向中国政府申报备案。
五、外资企业的经营管理
外资企业研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险问题时，工会代表有权列席会议。
外资企业应当每月按照企业职工实发工资总额的2%拨交工会经费；储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，当累计提取金额达到注册资本的50%时，可以不再提取。
六、外资企业的期限、终止和清算
外资企业经营期限届满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180日前向审批机关报送延长经营期限的申请书，审批机关应当在收到申请书之日起30日内决定批准或者不批准。
外资企业有下列情形之一的.应予终止：
（1）经营期限届满；
（2）经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；
（3）因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
（4）破产；
（5）违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；
（6）外资企业章程规定的其他解散的事由已经出现。
清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。
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第四章公司法

本章提示：
1.本章是重点章，是考试中综合题的主要来源之一，一般与证券法、合同法相结合出题。本章在考试中的分值为11分左右。2011年教材对本章内容基本未做调整，只是个别内容调整了一下位置。
2.本章重点内容：有限责任公司、股份有限公司、公司股票和债券、公司财务会计等四节。

题型	2010年	2009年	考点
单项选择题 ?Sn$AS I	3题3分 Z:O24{ro5	3题3分 eff6=DP	公司的解散与清算；分公司的性质；持续信息披露；一人有限责任公司；公积金转增资本；监事的任职资格；公司货币出资比例；公司的成立时间 $d,30hK
多项选择题 ^w8H=UkP!+	2题3分 %[lX H	2题3分 f:Nfw+/q	公司解散、分立的债务承担；有限责任公司出资方式、公司利润分配比例 Z>o;Yf[
案例分析题 H!Uy4L~>	0.5题9分 -T4?5T_	0.5题5分 &oTSff>p}	公司清算程序；有限责任公司股东转让出资；公司增加注册资本的程序；公司增资后股东持股比例的计算 AJt0l\|F
合计 4mNL;O	4.5题14分 p'KU!I}	5.5题11分 [GhT.	;lW0p8

第一节　公司法的基本理论

知识点1：公司的概念、特征与分类
一、公司的概念、特征与分类
●公司的概念与特征
依法设立；营利目的；股东投资为基础的社团法人；法人资格。
●“公司法人人格否认”制度：
（1）以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。
（2）公司股东滥用股东权利给公司或者其它股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
（3）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。
●公司的分类
1.母公司与子公司
子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
控股股东：是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或者股东大会的决议产生重大影响的股东。
可称之为子公司的情形：（1）全资子公司；（2）绝对控股子公司（母公司持有子公司50%以上股权）；（3）相对控股子公司（母公司持有子公司50%以下股权，但足以控制子公司）。
2.本公司和分公司
分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
【例题1】（2010年）甲是乙公司依法设立的分公司。下列表述中，符合公司法律制度规定的是（　）。
1.甲应有自己的营业执照，以自己的名义进行营业活动，并独立承担民事责任
B.甲应有独立的法人资格，以自己的名义进行营业活动，并独立承担民事责任
C.甲应有自己的营业执照，可以没有独立的财产，但独立承担民事责任
D.甲应有自己的营业执照，并以自己的名义进行营业活动，但不独立承担民事责任
【答案】D
【解析】本题考核分公司的法律性质。公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
3.关联公司与集团公司
关联公司：指二个以上公司彼此之间存在直接或间接控制关系以及可能导致公司利益转移的其他关系的公司，彼此成为关联公司。
公司集团：在一个具有法人地位的集团公司统一管理下，由法律上若干个企业或公司组成的联合体。公司集团不是法人，非法律上的实体。
我国现行立法体系的公司：
1）有限责任公司与股份有限公司
2）一人有限责任公司
3）国有独资公司
4）上市公司
5）外商投资公司

知识点2：公司法人财产及公司法人财产权
二、公司法人财产及公司法人财产权
●了解：公司法人财产与公司法人财产权的概念
●掌握：公司法人财产权的限制
1.公司对外投资的限制
（1）公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
（2）公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。
（3）公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
2.对外担保的限制
（1）公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。
（2）公司章程对担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
（3）公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
【例题2】（2009年）甲持有乙公司34%的股份，为第一大股东。2007年1月，乙公司召开股东大会讨论其为甲向银行借款提供担保事宜。出席本次大会的股东（包括甲）所持表决权占公司发行在外股份总数的49%，除一名持有公司股份总额1%的小股东反对外，其余股东都同意乙公司为甲向银行借款提供担保。下列说法中，正确的是（　）。
1.决议无效，因为出席股东大会的股东所持表决权数不足股份总额的半数
B.决议无效，因为决议所获同意票代表的表决权数不足公司股份总额的半数
C.决议无效，因为甲未回避表决
D.决议无效，因为公司不得为其股东提供担保
【答案】C
【解析】本题考核股东权利。根据规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受接受担保的实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本题中，甲参与了表决，则该决议无效。
3.借款的限制
除非公司章程有特别规定或经股东会（股东大会）批准同意，公司董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。

知识点3：股东、股东权利
三、股东及股东权利
（一）股东
股东可以是自然人，也可以是法人。但自然人作为发起人股东应当具备完全行为能力，法律禁止不可设立公司的自然人（如公务员）作为公司的股东。
（二）股东权利
1.分类
（1）共益权和自益权
（2）单独股东权和少数股东权
（3）固有权和非固有权
（4）普通股东权和特别股东权
2.内容
有12项，了解即可。应当掌握“知情权”的有关规定：
●股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
●股东可以要求查阅 公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
【例题3】（2009年）甲为一有限责任公司的小股东，不参与公司经营管理。根据公司法规定，下列文件中，甲有权查阅和复制有（　）。

股东会会议记录
B.财务会计报告
C.公司会计账簿
D.公司章程
【答案】1BD
【解析】本题考核股东的知情权。根据规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。可以看出，公司法中并没有允许复制会计账簿，因此本题不应该选择C。
（三）股东诉讼
1.股东代表诉讼
可提起股东代表诉讼的主体：一是有限责任公司的股东；二是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东
（1）股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失行为提起诉讼的程序
①公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东通过监事会或者监事提起诉讼。
②监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东通过董事会或者董事提起诉讼。
③监事会、监事，或者董事会、执行董事收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东直接提起诉讼。
（2）股东对他人给公司造成损失行为提起诉讼的程序
公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，可以书面请求监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。
2.股东直接诉讼
公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。

知识点4：董事、监事、高级管理人员的资格和义务
四、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
（一）公司董事、监事、高级管理人员的资格
有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力
（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。
（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。
（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。
（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务
董事、高级管理人员不得有下列行为：
（1）挪用公司资金；
（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（7）擅自披露公司秘密；
（8）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反上述规定所得收入应当归公司所有。
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

五、公司法的概念、特征及性质

第二节　公司的登记管理

知识点5：登记管辖
一、登记管辖
我国的公司登记机关是工商行政管理机关。公司登记实行国家、省（自治区、直辖市）、市（县）三级管辖制度。
（一）国家工商行政管理总局负责管辖的公司登记
1.国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；
2.外商投资的公司；
3.依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；
4.国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。
（二）省、自治区、直辖市工商行政管理局负责管辖的公司登记
1.省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；
2.省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；
3.依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；
4.国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。
（三）其余的公司由省、自治区、直辖市工商行政管理局以下公司登记机关负责登记，但股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。

知识点6：登记事项
二、登记事项
（一）公司名称
1.公司名称=所属行政区划名+字号+行业特点+公司组织形式
【举例】天津市人民商场股份有限公司=天津市+人民+商场+股份有限公司
2.有限责任公司必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。股份有限公司必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
3.公司只能使用一个名称。
4.企业名称中使用“总”字，必须下设3个以上分支机构；不能独立承担责任的分支机构，其名称应当冠以其所属企业名称，缀以“分……”、“分厂”、“分部”等。
（二）公司住所
一个公司可以有多个经营场所，但登记的住所只能有一个。公司以其主要办事机构所在地为住所。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。
（三）法定代表人姓名
公司法定代表人依照公司章程的规定，可以由董事长、执行董事或者经理担任。
（四）注册资本和实收资本
1.有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东“认缴”的出资额。
2.股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人“认购”的股本总额。
3.股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的“实收”股本总额。
（五）公司类型
（六）公司经营范围
（七）公司营业期限

知识点7：设立登记
三、设立登记
（一）公司名称预先核准
预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称不得用于从事经营活动，不得转让。
（二）公司设立的申请与登记
1.有限责任公司设立的申请
设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。
设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。
2.股份有限公司的设立申请
设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。
3.分公司的设立申请
（1）程序
公司设立分公司，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记；法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记，领取营业执照。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。
（2）分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。
4.公司设立的申请与登记程序
公司的《企业法人 营业执照》正本或者分公司的《营业执照》正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置。
公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业执照若干副本。
任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。

知识点8：变更登记
四、变更登记
（一）变更登记事项
1.涉及下述两种情形的变更，应当自公告之日起45日后申请变更登记
（1）公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。
（2）公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。
2.其余依法需要变更登记的，自做出变更决定或决议之日起 30日内申请变更登记。
（二）备案事项
1.公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或公司章程修正案送原公司登记机关备案。
2.公司董事、监事、经理发生变动，应当向原公司登记机关备案。
【例题1】（）应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
.公司变更名称
B.法定代表人
C.经营范围
D.涉及分公司登记事项变更
【答案】1BCD
【解析】公司变更名称、法定代表人、经营范围的和涉及分公司登记事项变更的，有限责任公司股东转让股权的，股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司变更的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

五、注销登记
了解

第三节　有限责任公司

知识点9：有限责任公司的设立
一、有限责任公司的设立
（一）设立条件
1.股东条件
有限责任公司由50个以下股东出资设立，允许设立一人公司。
2.财产条件
（1）有限责任公司 注册资本的最低限额为人民币3万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
（2）公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。
（3）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。全体股东的 货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
法律允许投资人以股权出资。股权不得用做出资的情形：
（1）股权公司的注册资本尚未缴足；
（b）已被设立质权；
（c）已被依法冻结；
（d）股权公司章程约定不得转让；
（e）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准等
（4）以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
（5）股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
●有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额； 公司设立时的其他股东承担连带责任。
3.组织条件
（1）有限责任公司股东共同制定公司章程；
（2）一人有限公司章程由股东制定；
（3）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
（二）设立程序
登记后发布公司登记公告。
公司成立后，股东不得抽逃出资。
置备股东名册。

知识点10：组织机构
二、有限责任公司的组织机构
（一）股东会
1.股东会是公司的权力机构，行使下列职权：
（1）决定公司的经营方针和投资计划；
（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（3）审议批准董事会或者执行董事的报告；
（4）审议批准监事会或者监事的报告；
（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（8）对发行公司债券作出决议；
（9）对公司台并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；
（10）修改公司章程；
（11）公司章程规定的其他职权。
点睛：
其中1）属于经营决策权；2）、3）、4）属于重要的人事管理权；5）、6）、7）、8）属于重要的财务管理决策权；9）、10）属于需要办理变更登记的重要事项。
2.股东会会议
分为定期会议和临时会议。
代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
3.股东会会议的召集
首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使职权。
以后的股东会会议，公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持；董事长不能或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。
开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
4.股东会决议
股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。
股东会会议作出特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过：
（1）修改公司章程的决议；
（2）增加或者减少注册资本的决议；
（3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议。
5.股东会决议的无效和撤消
（1）公司股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
（2）股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。
（二）董事会
1.董事会的概念和组成
（1）有限责任公司设董事会（公司决策机构），其成员为3人至13人。
（2）两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。
2.董事任期
董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。
3.董事会职权
（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（7）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度；
（11）公司章程规定的其他职权。
点睛：股东会和董事会职权的比较
董事会是股东会的执行机构，所以在两者的职权中，一般由股东会“审议批准”或“作出决议”的事项，要由董事会起草“方案”。如股东会的第3）4）5）6）7）项职权是“审议批准”或“作出决议”性质的权力，需要由董事会起草“方案”，恰恰董事会职权中的4）5）6）7）项职权就是对此起草“方案”。
股东会决定公司的“经营方针和投资计划”，而董事会决定公司的“经营计划和投资方案”。——注意在客观题中可以出现。
4.董事会的召集
董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
5.董事会的议事方式和表决
董事会决议的表决，实行一人一票。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。
（三）监事会
1.监事会的概念和组成
有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。
股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事.不设立监事会。
监事会设主席一人.由全体监事过半数选举产生。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
2.监事的任期：每届3年。
3.监事会职权：
（1）检查公司财务；
（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；
（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（5）向股东会会议提出提案；
（6）依照《公司法》第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（7）公司章程规定的其他职权。
【例题2】（2009年）乙有限责任公司不设监事会，只设了一名监事甲。甲的下列做法中，符合公司法规定的有（　）。
1.提议召开临时股东会会议
B.制订公司的年度财务预算方案，提交股东会讨论
C.制定公司分立的方案，提交股东会讨论
D.向股东会提议罢免违反公司章程的董事职务
【答案】1D
【解析】本题考核监事会的职权。根据《公司法》的相关规定，制订公司的年度财务预算方案、决算方案、分立方案是属于董事会的职权，因此选项BC不选；监事有权对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议，因此选项D的表述正确。
4.监事会的召集和决议
监事会主席召集主持。
监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。
（四）经营管理机关

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只看该作者 6楼发表于: 2011-07-25

董事会聘任公司经理。
知识点11：一人有限责任公司的特别规定
三、一人有限责任公司的特别规定
1.一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，不允许分期缴付出资。
2.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，禁止其设立多个一人有限责任公司，而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
3.一人有限责任公司应当于每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。
4.一人有限责任公司不设股东会。法律规定的股东会职权由股东行使，当股东行使相应职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。
5.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。
【例题】（2009年）刘某出资12万元设立了一个一人有限责任公司。公司存续期间，刘某的下列行为中，符合公司法律制度规定的是（　）。
A.决定由其本人担任公司经理和法定代表人
B.决定用公司盈利再投资设立另一个一人有限责任公司
C.决定减少注册资本5万元
D.决定不编制财务会计报告
【答案】A
【解析】本题考核一人有限责任公司的特别规定。根据规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司；因此选项B的表述不对。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元；因此选项C的表述不对。一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计；因此选项D的表述不对。
知识点12：国有独资公司的特别规定
四、国有独资公司的特别规定
1.国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权。
公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，国务院有关规定确定的重要国有独资公司的合并、分立、解散、申请破产，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。
2.董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
3.国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
国有独资公司监事会的职权范围小于普通有限责任公司监事会的职权。
4.国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
知识点13：有限责任公司的股权转让
五、有限责任公司的股权转让
（一）股权转让的限制
（1）股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
（2）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
（3）人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东。其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
（二）股权回购请求权
有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，井且符合法律规定的分配利润条件的；
（2）公司合并、分立、转让主要财产的；
（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
第四节　股份有限公司
知识点14：股份有限公司的设立
一、股份有限公司的设立
（一）设立条件
1.发起人符合法定人数，即有2人以上200人以下位发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
2.财产条件
（1）股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。
（2）发起设立的，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。
（3）出资方式同有限责任公司。
3.组织条件
发起人制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过。
（二）设立方式
1.发起设立
2.募集设立
3.两者的区别：
发起设立可以分期出资；而募集设立的股份有限公司注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，不允许分期出资。
（三）设立程序
1.发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。
2.有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
3.发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
4.创立大会行使下列职权：
（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；
（2）通过公司章程；
（3）选举董事会成员；
（4）选举监事会成员；
（5）对公司的设立费用进行审核；
（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；
（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
（四）公司设立失败的后果
1.股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
2.股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
知识点15：股份有限公司的组织机构
二、股份有限公司的组织机构
（一）股东大会
1.职权
其职权范围与有限责任公司股东会相同。但上市公司股东大会还有以下职权：
（1）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；
（2）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；
（3）审议批准变更募集资金用途事项；
（4）审议股权激励计划；
审议批准下列对外担保行为：（1）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（2）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；（3）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（4）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（5）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
2.形式
分为年会和临时会议。
有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：
（1）董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；
（2）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；
（3）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；
（4）董事会认为必要时；
（5）监事会提议召开时；
（6）公司章程规定的其他情形。
3.召集
召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东。
单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。
股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议。
4.表决和决议事项
股东大会对普通事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
股东大会对特别事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过：（1）修改公司章程；（2）增加或者减少注册资本；（3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式。
公司持有的本公司股份没有表决权。
5.累积投票制
累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。
点睛：
比如：某股份公司有50名股东，股份总数是1000万股，其中大股东持有450万股，其他小股东合计持有550万股，公司准备选举7名董事和3名监事。在实行累计投票制时，选举董事的表决权就是1000×7＝7000万票，其中小股东享有550×7＝3850万票，7×3850÷7000≈4名。
（二）董事会
1.股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。
2.上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中（1）审计委员会、（2）提名委员会、（3）薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。
3.董事会每年度至少召开两次会议。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。
4.董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席。
5.董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
（三）经理
1.上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。
2.公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。上市公司总经理及高层管理人员必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水。
（四）监事会
同有限责任公司。
监事会每6个月至少召开一次会议。
（五）上市公司组织机构的特别规定
1.增加股东大会特别决议事项：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的。
2.上市公司设立独立董事。
3.上市公司设立董事会秘书，是公司的高级管理人员，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。
4.关联关系董事的表决权排除制度。
上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
5.股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术（业务）人员，以及公司认为应当激励的其他员工，但不应当包括独立董事。
知识点16：上市公司独立董事制度
三、上市公司独立董事制度
（一）独立董事的任职条件
积极条件：
1.根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
2.具有立法与有关规定要求的独立性；
3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；
4.具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；
5.公司章程规定的其他条件。
消极条件，即下列人员不得担任独立董事：
1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；
2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；
3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；
5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；
6.公司章程规定的其他人员；
7.中国证监会认定的其他人员。
（二）独立董事的提名权
上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
（四）独立董事的任期
独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同（3年），任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。
（五）独立董事的特别职权
1.独立董事除应当具有董事的职权外，还应当行使以下职权：
（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；
（3）向董事会提请召开临时股东大会；
（4）提议召开董事会；
（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；
（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
2.独立董事应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：
（1）提名、任免董事；
（2）聘任或解聘高级管理人员；
（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；
（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；
（6）公司章程规定的其他事项。
第五节　公司股票和公司债券
知识点17：公司股票的一般理论
一、公司股票的一般理论
（一）股票
1.特征：
有价证券；要式证券；无偿还期限的证券；高风险金融工具。
2.分类
（1）普通股和优先股
（2）国有股、发起人股、社会公众股
（3）内资股和外资股
（4）记名股票和无记名股票
公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票为记名股票。
（5）面额股和无面额股
（二）股票的转让
1.股票转让的限制（重点掌握）
（1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。
（2）公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。但是因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动的除外。上市公司董事、监事和高级管理人员所持股份不超过1000股的可一次全部转让，不受上述转让比例的限制。
（3）上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：
a.上市公司定期报告公告前30日内，因特殊原因推迟公告日期的，自原公告日前30日起至最终公告日；
b.上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；
c.自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；
d.深交所规定的其他期间。
（4）公司不得收购本公司股份，但有下列情形之一的除外：
①减少公司注册资本（应当自收购之日起10日内注销）；
②与持有本公司股份的其他公司合并（应当在6个月内转让或者注销）；
③将股份奖励给本公司职工（不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工）；
④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的（应当在6个月内转让或者注销）。
（5）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
2.股票转让的方式
（1）记名股票，背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式；
（2）无记名股票，交付后即发生转让的效力。
知识点18：公司债券的一般理论
二、公司债券的一般理论
（一）公司债券的法律特征：
（1）公司债券的持有人是公司的债权人，对于公司享有民法上规定的债权人的所有权利，而股票的持有人则是公司的股东，享有《公司法》所规定的股东权利；
（2）公司债券的持有人，无论公司是否有盈利，对公司享有按照约定给付利息的请求权，而股票持有人，则必须在公司有盈利时才能依法获得股利分配；
（3）公司债券到了约定期限，公司必须偿还债券本金，而股票持有人仅在公司解散时方可请求分配剩余财产；
（4）公司债券的持有人享有优先于股票持有人获得清偿的权利，而股票持有人必须在公司全部债务清偿之后，方可就公司剩余财产请求分配；
（5）公司债券的利率一般是固定不变的，风险较小，而股票股利分配的高低，与公司经营好坏密切相关，故常有变动，风险较大。
（二）公司债券的分类
1.记名债券和无记名债券
2.可转换公司债券和不可转换公司债券
3.上市的公司债券和不上市的公司债券
（三）公司债券的发行（了解）
（四）公司债券的转让（了解）
第六节公司财务与会计
一、公司公司财务会计的意义（了解）
知识点19：公司财务会计报告
二、公司财务会计报告
（一）公司财务会计报告的内容
公司财务会计报告主要包括：（1）资产负债表；（2）利润表；（3）现金流量表等报表：（4）附注。
（二）财务会计报告的编制、验证和公示
1.有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行无记名股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
2.公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。
知识点20：利润分配
三、利润分配
（一）利润
利润分配顺序：
（1）弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限；
（2）缴纳所得税；
（3）弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损；
（4）提取法定公积金；
（5）提取任意公积金；
（6）向股东分配利润。
公司股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。
（二）公积金
1.公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。

法定公积金按照公司税后利润的10%提取，当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取。
2.公积金用途主要如下：
（1）弥补公司亏损；
（2）扩大公司生产经营；
（3）转增公司资本。用法定公积金转增资本时，《公司法》规定，转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
【例题1】（2009年）：某公司注册资本为100万元。2008年，该公司提取的法定公积金累计额为60万元，提取的任意公积金累计额为40万元。当年，该公司拟用公积金转增公司资本50万元。下列有关公司拟用公积金转增资本的方案中，不符合公司法律制度规定的是（　）。
A.用法定公积金10万元、任意公积金40万元转增资本
B.用法定公积金20万元、任意公积金30万元转增资本
C.用法定公积金30万元、任意公积金20万元转增资本
D.用法定公积金40万元、任意公积金10万元转增资本
【答案】D
【解析】本题考核公积金转增资本的规定。根据规定，法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。本题中，法定公积金是60万元，注册资本是100万元，则转增后法定公积金不得少于25万元，即最多转增35万元，因此选项D的表述不正确。
第七节　公司合并、公立、增资、减资
本节内容虽然具有一定篇幅，但重复内容较多，且要点并不多，我们将其中考点做如下归纳，以便于考生掌握：
知识点21：合并、分立、减资通知公告债权人的程序
一、合并、公立、减资通知公告债权人的程序
公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人。并于30日内在报纸上公告。（分立、减资一样）
债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（分立、减资一样）
知识点22：公司合并、分立各方债权、债务的承继
二、公司合并、分立各方债权、债务的承继
（一）公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
●企业合并后，债权人的追偿程序：
企业吸收合并后，债权人就被合并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉合并方的：
1.如债权人在公告期内申报过该笔债权，合并方在承担民事责任后，可再行向被合并企业原资产管理人（出资人）追偿。
2.如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则合并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被合并企业原资产管理人（出资人）。
3.企业吸收合并或新设合并后，人民法院应当根据企业合并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。
（二）公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
●责任的具体承担方式：
1.债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；
2.企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。
3.分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。
第八节　公司解散和清算
知识点23：公司解散
一、公司解散
（一）公司解散的概念和特征
（二）公司解散的原因
1.公司解散的原因有以下五种情形：
（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（2）股东会或者股东大会决议解散；
（3）因公司合并或者分立需要解散；
（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（5）人民法院依法予以解散。
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
2.单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法规定的，人民法院应予受理：
（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。
3.股东以：（1）知情权、利润分配请求权等权益受到损害，（2）或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，（3）以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。
4.股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。
【例题2】（2009年）：甲为持有某有限责任公司全部股东表决权10%以上的股东，根据公司法律制度的规定，在某些事由下，若公司继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径又不能解决的，甲提起解散公司诉讼时，人民法院应予受理，下列选项中国，属于上述“某些事由”的有（　）。
A.公司亏损、财产不足以偿还全部债务
B.公司被吊销营业执照未进行清算
C.公司持续2年以上无法召开股东会，且经营管理发生严重困难
D.公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，致使公司经营管理发生严重困难
【答案】CD
【解析】本题考核公司的解散。根据规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第183条规定的，人民法院应予受理：（1）公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。选项AB的表述不属于前述法定事由。
知识点24：公司清算
二、公司清算
公司解散时的清算
1.清算组
公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
（1）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；
（2）虽然成立清算组但故意拖延清算的；
（3）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：
（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；
（2）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；
（3）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请，或者依职权更换清算组成员：
（1）有违反法律或者行政法规的行为；
（2）丧失执业能力或者民事行为能力；
（3）有严重损害公司或者债权人利益的行为。
2.清算工作程序
（1）登记债权。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。
（2）清理公司财产，制定清算方案。清算方案应当报股东会、股东大会或者人民法院确认。
（3）清偿债务。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
（4）公告公司终止。
第九节　违反公司法的法律责任
掌握“公司发起人、股东的法律责任”；熟悉“公司的法律责任”。
知识点25：公司发起人、股东的法律责任、公司的法律责任
一、公司发起人、股东的法律责任
公司发起人、股东的违法行为表现：
（1）虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的；
（2）虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的；
（3）在公司成立后，抽逃其出资的。
公司发起人、股东的违法责任：（1）由公司登记机关责令改正，（2）处以违法金额5%以上15%以下的罚款；（3）构成犯罪的追究刑事责任。
二、公司的法律责任
公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。
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第五章　证券法

本章提示
1.本章属于重点章，在考试中的比重在14分左右；篇幅长，考点多；综合题中会考查。
2.本章技术性强，有一定的难度，会遇见很多专用术语。2011年教材内容有一定程度的调整，但幅度不大，对往年考生学习应试影响也比较小。
3.本章重点：首次公开发行股票的条件；上市公司增发股票的条件；公司债券的发行条件；三种证券上市条件；重大事件；内幕信息；上市公司的收购等。

题型 `c)[aP{vN	2010年 6w`.'5	2009年 ;: xE'-	考点 \RS0mb
单项选择题 7I/a	1题1分 hs Ak7KC	2题2分 :JXGgl<y	可转换公司债券的发行；持续信息披露；证券投资基金；证券公司的经营 l@:&0id4I
多项选择题 bn:74,GeyK	2题3分 <5!)5+G	2题3分 ntxa FVD	禁止的交易行为；证券交易的限制；信息披露制度；公开发行债券的条件；证券公司；证券服务机构；非公开发行股票条件 H0\',X
案例分析题 fl8eNiE\|	0.5题9分 ku)/ 8Z`$	0.5题9分 zDf96eK	虚假陈述行为的损失认定；上市公司收购；股票的交易限制 9\Md.>
合计 B7.<A#y2	3.5题13分 3Yf~5csY	3.5题14分 Y)68	,7Dm p7

第一节　证券法的基本理论

第二节　股票的发行与交易

一、股票发行的一般理论

知识点1：股票发行的概念
（一）股票发行的概念

知识点2：股票的公开发行和非公开发行
（二）股票的公开发行和非公开发行
有下列情形之一的，为公开发行：
1.向不特定对象发行证券；
2.向累计超过200人的特定对象发行证券；
3.法律、行政法规规定的其他发行行为。

知识点3：股票公开发行的方式
（三）股票公开发行的方式
主要有以下两种：
1.网上定价方式——主要针对一般投资者
含义：发行人委托承销商承销股票，投资者通过证券交易系统向承销商申购股票并将申购资金冻结，申购结束后确认有效申购，据此发行股票的方式。
要求：
（1）发行人及其主承销商应当根据发行规模和市场情况，合理设定单一网上申购账户的申购上限，原则上不超过本次网上发行股数的千分之一。
（2）单个投资者只能使用一个合格账户申购新股。
（3）对每一只股票发行，任一股票配售对象只能选择网下或者网上一种方式进行新股申购，所有参与该只股票网下报价、申购、配售的股票配售对象均不再参与网上申购。
2.向询价对象配售方式（网下定价发行方式）——主要针对机构投资者
含义：证监会核准发行人的发行申请后，发行人公告招股意向书，向网下机构投资者推介和询价，发行人及其保荐人在确定发行价后，按照规定向网下机构投资者配售股票。
询价对象：符合规定条件的证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者、合格境外机构投资者、主承销商自主推荐的具有较高定价能力和长期投资取向的机构投资者，以及经中国证监会认可的其他机构投资者。
中止发行：初步询价结束后，有下列两种情形之一，不得确定发行价格，并应当中止发行：
（1）公开发行股票数量在4亿股以下，提供有效报价的询价对象不足20家；
（2）公开发行股票数量在4亿股以上，提供有效报价的询价对象不足50家。
法律要求：
（1）向询价对象配售（网下发行）和向一般投资者网上发行作为同一次发行，发行价格相同。
（2）向询价对象配售的股票，在约定期间内不得上市流通。

知识点4：股票公开发行的核准
（四）股票公开发行的核准
机关：国务院证券监督管理机构。
二、首次公开发行股票

知识点5：首次公开发行股票的条件
（一）首次公开发行股票的条件
1.在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件
（1）发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。
持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。
（2）发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。
（3）发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。
（4）发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
（5）发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
点睛：上述1—5项属于首次公开发行股票的“主体资格”。
（6）独立性（资产、人员、财务、机构、业务）
①发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。
②发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
③发行人的财务独立。
发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。
④发行人的机构独立。
发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。
⑤发行人的业务独立。
发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
（7）发行人具有健全、运行良好的组织机构
①发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：a.被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；b.最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；c.因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
②发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。
③发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。
（8）发行人具有持续盈利能力
发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：
①发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；
②发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；
③发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖；
④发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；
⑤发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；
⑥其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。
（9）发行人财务状况良好
发行人首次公开发行股票的财务指标应当符合下列条件：
①最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；
②最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；
③发行前股本总额不少于人民币3000万元；
④最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%；
⑤最近一期末不存在未弥补亏损。
（10）募集资金运用合法。
除金融类企业外，募集资金使用项目不得为：
①持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、②借予他人、③委托理财等财务性投资，④不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。
（11）首次公开发行股票并上市的法定障碍：
①最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；
②最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重；
③最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准；或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作；或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章；
④本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
⑤涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；
⑥严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
2.在创业板上市的公司首次公开发行股票的条件
（1）发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司。
（2）最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元，且持续增长；或者最近1年盈利，且净利润不少于500万元，最近1年营业收入不少于5000万元，最近2年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。
链接：注意比较，在主板和中小板上市的公司要求最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元。
（3）最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。
（4）发行后股本总额不少于3000万元。
链接：在主板和中小板上市的公司要求发行前股本总额不少于人民币3000万元。
（5）发行人的注册资本已足额缴纳，用作出资的资产的财产权转移手续已经办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。
（6）发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。
链接：在主板和中小板上市的公司要求发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。并不要求“应当主要经营一种业务”。
（7）发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
链接：在主板和中小板上市的公司要求发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
（8）发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：
①发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；
②发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；
③发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；
④发行人最近1年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；
⑤发行人最近1年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；
⑥其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。
（9）发行人依法纳税，发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。
（10）发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。
（11）发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。
（12）发行人具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。
（13）发行人的公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。
（14）发行人的董事、监事和高级管理人员不存在下列情形：
①被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；
②最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的；
③因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
（15）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在三年前，但目前仍处于持续状态的情形。
（16）发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途。发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。

知识点6：首次公开发行股票的程序和承销
（二）首次公开发行股票的程序与承销
1.程序
（1）核准文件有效期
自中国证监会核准发行之日起，发行人应在6个月内发行股票；超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。股票发行申请未获核准的，自中国证监会作出不予核准决定之日起6个月后，发行人可再次提出股票发行申请。
（2）核准发行决定的补救措施
国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
【例题1】国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；对此可能承担连带责任的有（　）。
A.保荐人
B.发行人的控股股东
C.发行人的实际控制人
D.国务院证券监督管理机构
答案：ABC
解析：依照规定，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
2.承销
（1）发行价格
股票的发行价格根据市场情况确定。
（2）申购
股份分配适当向有申购意向的中小投资者倾斜。
（3）承销方式
证券承销业务采取代销或者包销方式。
向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。
（4）承销期
证券的代销、包销期限最长不得超过90日。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。
（5）发行失败
股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。
三、上市公司增发股票

知识点7：上市公司增发股票的条件
（一）上市公司增发股票的条件
1.一般条件
（1）组织机构健全、运行良好
（2）盈利能力具有可持续性
●最近三个会计年度连续盈利。不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项。最近24个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下降50%以上的情形。
（3）财务状况良好
●最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%。
（4）财务会计文件无虚假记载
（5）募集资金数额、用途合法
（6）不存在如下情形：
1）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
2）擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正；
3）上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责；
4）上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为；
5）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查；
6）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
2.配股条件
除符合一般条件外，还包括：
（1）拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%；
（2）控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量；
（3）采用证券法规定的代销方式发行。
3.向不特定对象公开募集股份（简称“增发”）
除符合一般条件外，还应当：
（1）最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；
（2）除金融类企业外，最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形；
（3）发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。
4.非公开发行股票的条件
●1发行对象
条件：（1）特定对象符合股东大会决议规定的条件；
（2）发行对象不超过10名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。
股份转让限制：
第一，发行对象属于下列情形之一的，认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：（1）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；　（2）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；　（3）董事会拟引入的境内外战略投资者。
第二，除上述情形，发行对象认购的股份自发行结束之日起12个月内不得转让。
●2发行价格
非公开发行股票，发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%。
●3消极条件
上市公司存在下列情形之一，不得非公开发行股票：
（1）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
（2）上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除；
（3）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；
（4）现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近12个月内受到过证券交易所公开谴责；
（5）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；
（6）最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或本次发行涉及重大重组的除外；
（7）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
【例题1】（2008年）：根据上市公司证券发行的有关规定，下列关于上市公司非公开发行股票的表述中，正确的有（　）。
A.发行对象不得超过200人
B.发行价格不得低于市场交易价格
C.控股股东认购的股份36个月内不得转让
D.非控股股东认购的股份在12个月内不得转让
【答案】CD
【解析】本题考核上市公司非公开发行股票的规定。根据规定，非公开发行股票的特定对象应当符合股东大会决议规定的条件，其发行对象不超过10名，因此选项A的表述错误；发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%，因此选项B的表述错误。

知识点8：上市公司增发股票的程序
（二）上市公司增发股票的程序
上市公司发行证券，应当由证券公司承销；非公开发行股票，发行对象均属于原前十名股东的，可以由上市公司自行销售。
四、股票的上市与交易

知识点9：股票交易的一般规则
（一）股票交易的一般规则
1.交易的标的与主体必须合法
公司法上的限制：（公司法部分已经列举、强调）
证券法上的限制：
①证券业从业人员：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。
②社会中介机构及其专业人员：为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。
③上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东：将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票不受6个月时间限制。
④通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照上述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
⑤公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
2.在合法的证券交易场所交易
3.以合法方式交易
4.规范证券交易服务
如为客户保密；证券交易的收费必须合理，并公开收费项目、收费标准和收费办法

知识点10：股票上市
（二）股票上市
1.股票上市条件
（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；
（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；
（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；
（4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。
2.上市公司有下列情形之一，暂停其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；
（3）公司有重大违法行为；
（4）公司最近3年连续亏损；
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。
3.上市公司有下列情形之一，终止其股票上市交易：
（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；
（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；
（3）公司最近3年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；
（4）公司解散或者被宣告破产；
（5）证券交易所上市规则规定的其他情形。

第三节　公司债券的发行与交易

一、公司债券发行的一般理论
了解
二、公司债券的发行

知识点11：公司债券的发行条件
（一）公司债券的发行条件
1.发行公司债券，应当符合下列规定：
（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。
（2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%。
（3）公司生产经营合法，募集资金投向符合国家产业政策。
（4）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。
（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平。
（6）公司内部控制制度健全，其完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷。
（7）经资信评级机构评级，债券信用级别良好。
2.存在下列情形之一，不得发行公司债券：
（1）前一次公开发行的公司债券尚未募足；
（2）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者迟延支付本息的事实，仍处于继续状态；
（3）违反规定，改变公开发行债券所募集资金的用途；
（4）最近36月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；
（5）本次发行申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（6）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。
【例题2】（2009年）：根据证券法律制度的有关规定，下列各项中，属于发行公司债券应当符合的条件有（　）。
A.股份有限公司的净资产不低于3000万元
B.有限责任公司的净资产不低于5000万元
C.本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的50%
D.最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息
【答案】AD
【解析】本题考核公开发行公司债券的条件。根据规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件：（1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；（2）累计债券余额不超过公司净资产的40%；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（6）国务院规定的其他条件。因此，选项A、D正确，B、C错误。

知识点12：公司债券的期限、面值和发行价格
（二）公司债券的期限、面值和发行价格
期限1年以上；
每张面值100元；
发行价格由发行人与保荐人通过市场询价确定。
知识点13：公司债券的发行程序
（三）公司债券的发行程序
主要掌握如下几个要点：
1.公司全体董事、监事、高级管理人员应当在债券募集说明书上签字，保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担个别和连带的法律责任。
保荐人应当对债券募集说明书的内容进行尽职调查，并由相关责任人签字，确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担相应的法律责任。
为债券发行出具专项文件的注册会计师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构，应当按照依法制定的业务规则、行业公认的业务标准和道德规范出具文件，并声明对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。
2.发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，公司应在6个月内首期发行，剩余数量应当在24个月内发行完毕。超过核准文件限定的时效未发行的，须重新经中国证监会核准后方可发行。
3.首期发行数量应不少于总发行数量的50%，剩余各期发行数量公司自行确定，每期发行完毕后五个工作日内报中国证监会备案。

知识点14：公司债券持有人权益保护措施
（四）公司债券持有人权益保护措施
1.信用评级
2.公司债券的受托管理
3.债券持有人会议
在下列情况的，应当召开债券持有人会议：
（1）拟变更债券募集说明书的约定；
（2）拟变更债券受托管理人；
（3）公司不能按期支付本息；
（4）公司减资、合并、分立、解散或者申请破产；
（5）保证人或者担保物发生重大变化；
（6）发生对债券持有人权益有重大影响的事项。
4.公司债券的担保。
三、可转换公司债券的发行

知识点15：公开发行可转换公司债券条件
（一）公开发行可转换公司债券条件
1.公开发行可转换公司债券的公司，除应当符合发行股票条件外，还应当符合下列规定：
（1）最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%。
（2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%；
（3）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。
2.发行分离交易的可转换公司债券，除符合公开增发股票的规定外，还应当符合下列规定：
（1）公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元；
（2）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年利息；
（3）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券一年利息，但最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%的公司除外；
（4）本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%，预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。
3.存在下列情形之一，不得发行可转换公司债券：
（与不得公开增发股票的条件相同）
1）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；
2）擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正；
3）上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责；
4）上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为；
5）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查；
6）严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

知识点16：可转换公司债券的期限、面值和利率
（二）可转换公司债券的期限、面值和利率
期限最短为1年，最长为6年。
每张面值100元。
利率由发行公司与主承销商协商确定，但须符合国家规定。

知识点17：可转换债券持有人权利的保护
（三）可转换债券持有人权利的保护
公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。证券公司或上市公司不得作为发行可转换公司债券的担保人，但上市商业银行除外。

知识点18：可转换公司债券转为股票
（四）可转换公司债券转为股票
自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票。
转股价格应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

知识点19：发行可转换公司债券的信息披露
（五）发行可转换公司债券的信息披露
募集说明书约定转股价格向下修正条款的，应当同时约定：
（1）转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避；
（2）修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。
【例题3】（2010年）：根据证券法律制度的规定，下列关于上市公司公开发行可转换公司债券的表述中正确的是（　）。
A.所有上市公司公开发行可转换公司债券均应由第三方提供担保
B.上市商业银行可以作为上市公司公开发行可转换公司债券的担保人
C.证券公司可以作为上市公司公开发行可转换公司债券的担保人
D.证券投资基金的基金财产可以为上市公司公开发行可转换公司债券提供担保
【答案】B
【解析】本题考核可转债公司债券的发行。公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外，因此选项A的表述错误；证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外，因此选项B的表述正确、选项C的表述错误；基金财产不得用于向他人贷款或者提供担保，因此选项D的表述错误。

知识点20：公司债券的交易
四、公司债券的交易
（一）申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：
1.公司债券的期限为1年以上；
2.公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；
3.公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。
（二）有下列情形之一，暂停和终止债券上市
1.公司有重大违法行为；
2.公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；
3.公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；
4.未按照公司债券募集办法履行义务；
5.公司最近两年连续亏损。
公司有上述第1项、第4项所列情形之一经查实后果严重的，或者有第2项、第3项、第5项所列情形之一，在限期内未能消除的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易。公司解散或者被宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市交易。

第四节　证券投资基金的发行与交易

一、证券投资基金的特点与种类（了解）
开放式的与封闭式的。

知识点21：证券投资基金的法律关系
二、证券投资基金的法律关系
（一）基金财产
是基金投资人投资形成的财产。
基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。
基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。
（二）证券投资基金的法律关系
1.基金管理人、基金托管人和基金份额持有人

2.基金份额持有人相关要点
基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。
代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不
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召集的，代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。
召开基金份额持有人大会，召集人应当至少提前30日公告基金份额持有人大会的召开时间、会议形式、审议事项、议事程序和表决方式等事项。
每一基金份额具有一票表决权，基金份额持有人可以委托代理人出席基金份额持有人大会并行使表决权。
基金份额持有人大会应当有代表50%以上基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的50%以上通过；但是，（1）转换基金运作方式、（2）更换基金管理人或者基金托管人、（3）提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。

知识点22：证券投资基金的募集
三、证券投资基金的募集
●基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金募集。超过6个月开始募集，原核准的事项未发生实质性变化的，应当报国务院证券监督管理机构备案；发生实质性变化的，应当向国务院证券监督管理机构重新提交申请。
●基金募集期限届满，封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80%以上，开放式基金募集的基金份额总额超过核准的最低募集份额总额，并且基金份额持有人人数符合国务院证券监督管理机构规定的，基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资，自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交验资报告，办理基金备案手续，并予以公告。

知识点23：证券投资基金的上市交易
四、证券投资基金的上市交易
（一）证券投资基金上市交易的条件
（1）基金的募集符合《证券投资基金法》的规定；
（2）基金合同期限为5年以上；
（3）基金募集金额不低于2亿元人民币；
（4）基金持有人不少于1000人；
（5）基金份额上市交易规则规定的其他条件。
（二）基金终止上市交易的情形：
（1）不再具备本法第四十八条规定的上市交易条件；
（2）基金合同期限届满；
（3）基金份额持有人大会决定提前终止上市交易；
（4）基金合同约定的或者基金份额上市交易规则规定的终止上市交易的其他情形。
开放式基金基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务；基金合同另有约定的，按照其约定。

第五节　持续信息公开

知识点24：首次信息披露
一、信息披露的内容
（一）首次信息披露（发行信息披露）
1.内容
（1）招股说明书；（2）债券募集说明书；（3）上市公告书。
2.招股说明书的要求
（1）在创业板上市的公司，发行人应当在招股说明书显要位置提示本次股票发行后拟在创业板上市，该市场具有较高的投资风险。
（2）招股说明书有效期为6个月。
（3）发行人的全体董事、监事、高级管理人员，应当对招股说明书签署书面确认意见，保证所披露的信息真实、准确、完整。招股说明书应当加盖发行人公章。
（4）申请文件受理后、发行审核委员会审核前，发行人应当在中国证监会网站预先披露招股说明书（申报稿）。预先披露的招股说明书（申报稿）不是发行人发行股票的正式文件，不能含有股票发行价格信息。
3.发行股票宣传限制
申请文件受理后至中国证监会核准、依法刊登招股说明书前，发行人及与本次发行有关的当事人不得以广告、说明会等方式为公开发行股票进行宣传。

知识点25：持续信息披露
（二）持续信息披露
1.定期报告
包括年度报告、中期报告和季度报告。公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当提出书面审核意见。
年度报告：应当在每一会计年度结束之日起4个月内，编制完成，并披露；
中期报告：应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，编制完成并披露；
季度报告：应当在每一会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。
【例题1】（2010年）：上市公司董事、监事和高级管理人员在信息披露工作中应当履行相应的职责。下列表述中，符合证券法律制度规定的是（　）。
A.上市公司董事应对公司年度报告签署书面审核意见
B.上市公司监事应对公司年度报告签署书面确认意见
C.上市公司高级管理人员应对公司年度报告签署书面审核意见
D.上市公司监事应对公司年度报告签署书面审核意见
【答案】D
【解析】本题考核持续信息披露。根据规定，公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当提出书面审核意见。
【例题2】（2009年）：定期报告是上市公司进行持续信息披露的主要形式之一。甲上市公司下列作法中，符合证券法律制度有关定期报告的规定的有（　）。
A.该公司第一季度报告的披露时间早于上一年度年度报告的披露时间
B.该公司的中期报告在该会计年度的第7个月披露
C.该公司的第三季度报告在该会计年度的第11个月披露
D.该公司的年度报告在该会计年度结束之日后的第3个月披露
【答案】BD
【解析】本题考核上市公司的定期报告。根据规定，第一季度季度报告的披露时间不得早于上一年度年度报告的披露时间，因此选项A的表述错误；中期报告应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内披露，因此选项B的表述的披露时间是符合要求的；季度报告应当在每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露，因此选项C的表述中第三季度的披露时间是错误的，应该是在10月份时披露；年度报告应当在每个会计年度结束之日起4个月内编制完成并披露，因此选项D的表述的披露时间是符合规定的。
2.临时报告
下列情况为应当报送临时报告的重大事件：
（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；
（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；
（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；
（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，或者发生大额赔偿责任；
（5）公司发生重大亏损或者重大损失；
（6）公司生产经营的外部条件发生重大变化；
（7）公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；董事长或者经理无法履行职责；
（8）持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；
（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；或者依法进入破产程序、被责令关闭；
（10）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；
（11）公司涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚；公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施；
（12）新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；
（13）董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议；
（14）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；
（15）主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押；
（16）主要或者全部业务陷入停顿；
（17）对外提供重大担保；
（18）获得大额政府补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益；
（19）变更会计政策、会计估计；
（20）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；
（21）中国证监会规定的其他情形。

知识点26：信息披露的事务管理
二、信息披露的事务管理
1.上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：
（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；
（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；
（3）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。
在前款规定的时点之前出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：
（1）该重大事件难以保密；
（2）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻；
（3）公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。
【例题3】（2010年）：甲上市公司正在与乙公司谈合并事项。下列关于甲公司信息披露的表述中，正确的有（　）。
A.一旦甲公司与乙公司开始谈判，甲公司就应当公告披露合并事项
B.当市场出现甲公司与乙公司合并的传闻，并导致甲公司股价出现异常波动时，甲公司应当公告披露合并事项
C.当甲公司与乙公司签订合并协议时，甲公司应当公告披露合并事项
D.当甲公司派人对乙公司进行尽职调查以确定合并价格时，甲公司应当公告披露合并事项
【答案】BC
【解析】本题考核上市公司信息披露的相关规定。根据规定，上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（3）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。“及时”是指自起算日起或者触及披露时点的2个交易日内。在上述规定的时点之前出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：（1）该重大事件难以保密；（2）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻；（3）公司证券及其衍生品种出现异常交易情况
2.上市公司的股东、实际控制人发生以下事件时，应当主动告知上市公司董事会，并配合上市公司履行信息披露义务：
（1）持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；
（2）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份，任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；
（3）拟对上市公司进行重大资产或者业务重组；
（4）中国证监会规定的其他情形。
三、信息披露的监督管理（了解）

知识点27：公司信息披露的法律责任
四、公司信息披露的法律责任
（一）上市公司董事、监事、高级管理人员责任的分担
1.上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。
2.上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。
3.上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。
（二）信息披露义务人的赔偿责任分担
披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的：
1.发行人、上市公司应当承担赔偿责任；
2.发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；
3.发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
（三）上市公司、股东、实际控制人依法应受行政处罚的情形
1.上市公司未按规定制定上市公司信息披露事务管理制度的，经中国证监会责令改正而拒不改正：
2.上市公司通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避信息披露、报告义务；
3.上市公司股东、实际控制人未依法配合上市公司履行信息披露义务的，或者非法要求上市公司提供内幕信息的；
4.信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的。

第六节　禁止的交易行为

知识点28：内幕交易行为
一、内幕交易行为
（一）证券交易内幕信息知情人，包括：
1）发行人的董事、监事、高级管理人员；
2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；
3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；
4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；
5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；
6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；
7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
（二）下列信息皆属内幕信息：
1）《证券法》所列应报送临时报告的重大事件；
2）公司分配股利或者增资的计划；
3）公司股权结构的重大变化；
4）公司债务担保的重大变更；
5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；
6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；
7）上市公司收购的有关方案；
8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

知识点29：操纵市场行为
二、操纵市场行为
一般是证券投资者操纵市场价格，具体表现：
1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；
2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；
4）以其他手段操纵证券市场。

知识点30：虚假陈述行为
三、虚假陈述行为
（一）虚假陈述行为的概念
虚假陈述行为的主体：依法承担信息披露义务的人；
虚假陈述包括：虚假记载、误导性陈述和重大遗漏以及不正当披露。
（二）虚假陈述的情形
1.虚假陈述行为包括：
（1）发行人、上市公司在招股说明书、财务会计报告等文件中作出的虚假陈述；
（2）证券服务机构在审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件中作出的虚假陈述；
（3）证券交易所、证券业协会作出的对证券市场产生影响的虚假陈述；
（4）前述机构向中国证监会提交的各种文件、报告和说明中作出的虚假陈述；
（5）其他证券发行、交易及相关活动中的虚假陈述。
2.虚假陈述行为的认定标准：
构成法律上的虚假陈述行为，应当是对重大事件作出虚假陈述。
3.虚假陈述行为与投资人的损害结果之间存在因果关系：
（1）因果关系主要有以下情形：
①投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；
②投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；
③投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。
（2）如果被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：
①在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；
②在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资；
③明知虚假陈述存在而进行的投资；
④损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；
⑤属于恶意投资、操纵证券价格的。
（三）虚假陈述行为的归责与免责事由
1.发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
2.实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。
3.证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。
4.专业中介服务机构及其直接责任人违反《证券法》的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反《证券法》的规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。
发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
（四）虚假陈述行为的损失认定
虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。

知识点31：欺诈客户行为
四、欺诈客户行为
1）违背客户的委托为其买卖证券；
2）不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；
3）挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；
4）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；
5）为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；
6）利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息；
7）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

知识点32：其他有关规定
五、其他有关规定
禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；
禁止法人出借自己或者他人的证券账户。
禁止任何人挪用公款买卖证券。
国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。
证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员对证券交易中发现的禁止的交易行为，应当及时向证券监督管理机构报告。

第七节　上市公司收购

一、上市公司收购概述
知识点33：上市公司收购的概念
（一）上市公司收购的概念
有下列情形之一的，表明已获得或拥有上市公司控制权：
（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
（3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
（5）中国证监会认定的其他情形。

知识点34：上市公司收购人
（二）上市公司收购人
1.一致行动人
如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：
（1）投资者之间有股权控制关系；
（2）投资者受同一主体控制；
（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；
（7）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（9）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；
（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；
（12）投资者之间具有其他关联关系。
一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。
点睛：一致行动人可分为5类：一是彼此有控制、共同被控制或参股关系的主体之间，如上述（1）（2）（4）；二是公司负责人兼职的公司之间，如上述（3）；三是有融资、合伙、联营等经济利益关系的主体之间，如上述（5）（6）；四是自然人在收购者公司中有任职、持股、或者近亲属任职等关系并且共同持有同一上市公司股份的，上述（7）（8）（9）（10）（11）；五是其他。
2.有下列情形之一的，不得收购上市公司：
（1）收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；
（2）收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；
（3）收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；
（4）收购人为自然人的，存在依法不得担任公司董事、监事、高级管理人员的五种情形；
（5）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

知识点35：上市公司收购中收购人的义务
（三）上市公司收购中收购人的义务：
（1）报告义务：收购上市公司的行为结束后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所。
（2）禁售义务：采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票
（3）锁定义务：在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。

知识点36：上市公司收购中的报告和权益披露
二、上市公司收购中的报告和权益披露
1.上市公司收购中报告和权益披露的要求
投资者通过（1）证券交易所的证券交易；或（2）协议转让方式持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时，应当在该事实发生之日起3日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。
投资者持有一个上市公司已发行的股份达到5%后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%，应当依照上述规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后两日内，不得再行买卖该上市公司的股票。
2.权益变动的披露方式
（1）简式权益变动报告书的编制情形
投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制简式权益变动报告书。
（2）详式权益变动报告书的编制情形
a 投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的
b 投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的。
3.一致行动人的权益披露
上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人采取一致行动的，可以以书面形式约定由其中一人作为指定代表负责统一编制信息披露文件，并同意授权指定代表在信息披露文件上签字、盖章。
各信息披露义务人应当对信息披露文件中涉及其自身的信息承担责任；对信息披露文件中涉及的与多个信息披露义务人相关的信息，各信息披露义务人对相关部分承担连带责任。

知识点37：要约收购
三、要约收购
（一）要约收购的概念
（二）要约收购的适用条件
1.条件：通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续增持股份的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
2.收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。以要约方式进行上市公司收购的，收购人应当公平对待被收购公司的所有股东。持有同一种类股份的股东应当得到同等对待。
（三）要约收购的程序
1.收购人取消收购计划的，自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。
2.收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。
3.采取要约收购方式的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
（四）要约价格及支付方式
1.要约价格
收购人对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。要约价格低于提示性公告日前30个交易日该种股票的每日加权平均价格的算术平均值的，收购人聘请的财务顾问应当就该种股票前6个月的交易情况进行分析，说明：
（1）是否存在股价被操纵
（2）收购人是否有未披露的一致行动人
（3）收购人前6个月取得公司股份是否存在其他支付安排
（4）要约价格的合理性等。
2.支付方式
可采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付。
（五）收购要约的效力
1.收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约；但是出现竞争要约的除外。
2.收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过：（1）处置公司资产；（2）对外投资；（3）调整公司主要业务；（4）担保；（5）贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。
3.在要约收购期间，被收购公司董事不得辞职。

知识点38：协议收购
四、协议收购
1.收购协议达成后，收购人必须在3日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告。在公告前不得履行收购协议。
2.采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

知识点39：豁免申请
五、豁免申请
（一）免于以要约方式增持股份的事项
1.收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；
2.上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；
3.经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份，且公司股东大会同意收购人免于发出要约；
4.中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。
中国证监会在受理豁免申请后20个工作日内，就收购人所申请的具体事项做出是否予以豁免的决定；取得豁免的，收购人可以继续增持股份。
（二）适用简易程序免除发出要约收购方式增持股份的事项
1.经政府或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%；（政策性增持）
2.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%；（缓慢增持）
3.在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位；（缓慢增持）
4.因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；（被动增持）
5.证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案；（非收购性）
6.因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；（被动增持）
7.中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

知识点40：财务顾问
六、财务顾问
收购人未按照规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司。
上市公司董事会或者独立董事聘请的独立财务顾问，不得同时担任收购人的财务顾问或者与收购人的财务顾问存在关联关系。
自收购人公告上市公司收购报告书至收购完成后12个月内，财务顾问应当通过日常沟通、定期回访等方式，关注上市公司的经营情况，结合被收购公司定期报告和临时公告的披露事宜，对收购人及被收购公司履行持续督导职责。

知识点41：上市公司收购后事项的处理
七、上市公司收购后事项的处理
在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。
收购行为完成后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所，并予公告。

第八节　证券交易所

知识点42：证券交易所
1.在我国，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。证券交易所的设立和解散由国务院决定。
2.有《公司法》第一百四十七条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券交易所的负责人（也不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员）：
（1）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；
（2）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年。
3.因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券交易所的从业人员。
4.因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。证券交易所采取技术性停牌或者决定临时停市，必须及时报告国务院证券监督管理机构。

第九节　证券中介机构

知识点43：证券公司
一、证券公司
1.证券公司可以经营下列部分或者全部业务：
（1）证券经纪；
（2）证券投资咨询；
（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
（4）证券承销与保荐；
（5）证券自营；
（6）证券资产管理；
（7）其他证券业务。
证券公司经营上述第1项至第3项业务的，注册资本最低限额为人民币5 000万元；经营第4项至第7项业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营第4项至第7项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。
【例题1】证券公司经营下列（）业务注册资本最低限额为人民币5亿元。
A.证券经纪
B.证券承销与保荐
C.证券自营
D.证券资产管理
【答案】BCD
【解析】证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；证券承销与保荐；证券自营；证券资产管理；其他证券业务。证券公司经营上述第1项至第3项业务的，注册资本最低限额为人民币5 000万元；经营第4项至第7项业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营第4项至第7项业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证券公司的注册资本应当是实缴资本。
2.证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
3.证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。证券公司的从业人员在证券交易活动中，按其所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。
4.证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行，必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司不得将其自营账户借给他人使用。
5.证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。
6.证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述资料的保存期限不得少于20年。
二、证券登记结算机构
三、证券服务机构

第十节　证券监督管理机构和证券业协会

第十一节　违反证券法行为的法律责任

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第六章　企业破产法

本章提示
1.考试中的比重大约在8分左右。2011年教材内容有一定程度的微调，但对学习应试影响不大。
关于命题形式，除选择题形式外，个别年份出过综合题。本章综合性强，可以与物权法、合同法、公司法、票据法等章节渗透命题。
2.重点和难点：破产界限（破产原因）、破产申请及受理；破产管理人；债务人财产；破产费用和共益债务；债权申报；债权人会议；破产清算。

题型 X>\|.BvY\|	2010年 7F'61}qL	2009年 +V8yv-/{	考点 >8tE`2[i*
单项选择题 Gz@%UIv	2题2分 xD1B50y U	3题3分 D1O7S]j	破产法适用范围；商业银行破产财产分配顺序；破产案件受理的效力；破产财产取回权；管理人的任职资格；破产财产的追加分配；债权人提出行政复议的规定 a<g zI
多项选择题 ($W9 ?	1题1.5分 km<~Hw>Z	3题4.5分 I( y Wct	破产债权申报的特殊规定；管理人的任职资格；管理人报酬；破产费用和共益债务的清偿；和解制度；债权人会议的规定；别除权的范围；债务人财产的范围 Y!*,G]7
案例分析题 iQGoy@<R	1题7分 ypd	－ c@q>5fR/c	一般保证人破产的债务清偿特殊处理 iy: ;g
合计 #lLL5ji	4题10.5分 -GKelz?h>	6题7.5分 puqH%m+u	j^!J:Bj

第一节　破产法的基本理论

知识点1：破产

●破产
（1）达到法定破产原因；
（2）由法院主持强制执行其全部财产；
（3）公平清偿全体债权人。
●破产制度与解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度的比较：
（1）适用条件：民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。
（2）适用目的：民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是为全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间公平履行以及对债务人正当权益的维护。
（3）适用后果：破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。
●破产法的适用范围：其主体适用范围是所有的企业法人。其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，如合伙企业、农民专业合作社、民办学校等参照适用破产法规定的程序。

第二节　破产申请与受理

知识点2：破产原因

一、破产原因（破产界限）
破产原因分为两种情况
第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；
第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件。

二、破产申请的提出

知识点3：提出破产申请的当事人

（一）提出破产申请的当事人
债务人、债权人以及依法负有清算责任的人。
（1）企业职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。
（2）在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。

知识点4：破产案件的管辖

（二）破产案件的管辖
1.地域管辖
由债务人住所地人民法院管辖。
债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。
2.级别管辖
①基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；
②中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。
③上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理；
④省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。
3.破产申请的形式
书面的破产申请书。
债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等。

三、破产受理

知识点5：破产申请受理的期限

（一）破产申请受理的期限
1.债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。
除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长15日。
2.法院审查受理破产案件应注意的问题
（1）对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。
（2）对债权人申请债务人破产清算的，人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。
（3）人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼，要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。

知识点6：破产申请受理的效力

（二）破产申请受理的效力
1.人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。
2.自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应当承担下列义务：
1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
4）未经人民法院许可，不得离开住所地；
5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
上述所称有关人员，是指企业的法定代表人。经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
3.人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所做的的债务清偿，不受上述限制。
4.人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产。
5.人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
【例题1】（2009年）：2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50%，并应于2008年年底将各自剩余的50%的合同义务履行完毕。2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（　）。
A.乙公司应当继续履行合同
B.乙公司无需继续履行合同
C.乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保
D.乙公司有权就合同约定的违约金申报债权
【答案】B
【解析】本题考核买卖合同的有关规定。根据规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。所以本题中就视为解除合同，乙公司无需继续履行合同。
6.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
人民法院受理破产申请后，在宣告债务人破产前裁定驳回申请人的破产申请，并终结破产程序的，应在作出终结破产程序的裁定前，告知管理人通知原对债务人财产采取保全措施或执行程序的法院恢复原有的保全措施或执行程序，有轮候保全的，以原采取保全措施的时间确定轮候顺位。
解释：
轮候保全，就是几个权利人向法院申请对同一债务人的特定财产“保全”，一次只能执行一个，剩下的就先等候，第一个结束后，再开始下一个。因为对同一财产不能同时采取两个保全措施，所以排在后面的保全只能等前面的保全解除或行使后才能生效，所以称之为“轮候保全”。
7.人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。
8.人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。其他法律有特殊规定的除外，如仲裁。

第三节　管理人制度

知识点7：管理人制度的一般理论

一、管理人制度的一般理论
管理人由人民法院指定。

知识点8：管理人资格与制定

二、管理人资格与指定
（一）管理人资格
1.管理人资格范围
管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
2.有下列情形之一的，不得担任管理人：
（1）因故意犯罪受过刑事处罚；
（2）曾被吊销相关专业执业证书；
（3）与本案有利害关系；
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
3.管理人的利害关系回避
●社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为有“利害关系”：
（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
（2）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；
（3）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；
（4）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；
（5）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
●清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为有“利害关系”：
（1）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
（2）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；
（3）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
（4）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
【例题1】（2009年）根据企业破产法的规定，下列注册会计师中，不得担任管理人的有（　）。
A.注册会计师甲曾担任债务人公司的独立董事，至人民法院受理破产申请2年前卸任
B.注册会计师乙的父亲是债务人公司的控股股东
C.注册会计师丙因个人原因负债数额巨大，但与债务人公司无关
D.注册会计师丁最近3年来一直为债务人公司作外部审计工作，熟悉该企业情况
【答案】ABD
【解析】本题考核不得担任管理人的情形。根据规定，现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员，属于个人管理人中的利害关系人，应予以回避，选项A的说法未超过3年，因此不得担任；与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，属于个人管理人中的利害关系人，应予以回避，选项B的说法属于这种情况，应予以回避；与债务人、债权人有未了结的债权债务关系的，应该予以回避，选项C的说法中丙负债数额巨大，但不涉及债务人，因此可以担任管理人；在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，不得担任管理人，因此选项D的说法应予以回避。
（二）管理人的指定
1.指定方式
人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。
管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。
2.管理人的更换
●社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：
（1）执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；
（2）出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力；
（3）与本案有利害关系；
（4）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；
（5）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。
清算组成员参照适用前款规定。
●个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：
（1）执业资格被取消、吊销；
（2）与本案有利害关系；
（3）履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；
（4）失踪、死亡或者丧失民事行为能力；
（5）因健康原因无法履行职务；
（6）执业责任保险失效；
（7）有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的。
【例题2】根据《企业破产法》规定，下列关于破产管理人产生的表述中，正确的是（　）。
A.人民法院指定
B.债权人会议选举
C.债权人会议聘请
D.工商行政部门组织成立
【答案】A
【解析】根据《企业破产法》规定，管理人由人民法院指定；债权人会议认为管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。因此破产管理人既不是由债权人会议选举或聘请，也不是由工商行政部门组织成立，而是依法由人民法院指定。

知识点9：管理人的报酬

三、管理人的报酬
1.管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。
2.清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。

知识点10：管理人的职责与责任

四、管理人的职责与责任
全面接管债务人即破产企业；对内保管和清理与债务人有关的财产；对外代表债务人，提议召开债权人会议；其他职责。
管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

第四节　债务人财产

知识点11：债务人财产的一般规定

一、债务人财产的一般规定
（一）范围
破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
（二）收回
1.人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
2.债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人应当追回。
3.在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

知识点12：破产撤销权与无效行为制度

二、破产撤销权与无效行为制度
（一）破产撤销权
1.可撤销行为
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（1）无偿转让财产的。
（2）以明显不合理的价格进行交易的。
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。
（4）对未到期的债务提前清偿的。
（5）放弃债权的。
撤销权的行使要求：（1）必须由管理人行使撤销权。（2）可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。
举例：甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年10月20日被其债权人乙公司申请破产，人民法院于同年10月28日裁定受理该破产申请，在破产程序进行中，乙公司向管理人提供，甲公司在上年度8月放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，那么管理人能否请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为？
解答：管理人不能请求人民法院撤销甲公司放弃20万元债权的行为。因为根据规定，可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前1年内。管理人经调查证实，甲公司确实在人民法院裁定受理破产申请的上年度放弃拥有的对其控股公司丙的20万元债权，虽然该放弃债权的行为依法属于可申请撤销的行为，但是甲公司的可撤销的行为即放弃债权的行为发生在人民法院受理破产申请前1年之外，因此依法不能申请撤销该行为，20万元债权无法追回。
2.个别清偿的撤销
人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
（二）债务人的无效行为
涉及债务人财产的下列行为无效：
1.为逃避债务而隐匿、转移财产的。
2.虚构债务或者承认不真实的债务的。
（三）特别规定
自破产程序终结之日起二年内，债权人可以行使撤销权或针对涉及债务人财产的无效行为追回财产，用于对全体债权人分配。在此期间后，追回的财产只用于追回财产的债权人的个别清偿。

知识点13：取回权

三、取回权
（一）一般取回权
人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿，但可构成代位权利的除外。
（二）出卖人取回权
人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
【例题3】（2009年）人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未付款。乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。下列表述中，正确的是（　）。
A.乙公司有权取回该批货物
B.乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权
C.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款
D.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保
【答案】A
【解析】本题考核取回权的规定。根据规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债
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务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。只要货物尚在运途中，出卖人向管理人表示行使取回权，即发生取回法律效力；即使管理人其后收到货物，也仅处于保管人的地位。

知识点14：抵消权

四、抵销权
（一）抵销权的行使
债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
抵销权的行使应当符合下列要求：
（1）债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前。
（2）抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。
（二）不得抵销的情形
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

知识点15：破产费用和共益债务

五、破产费用和共益债务
（一）破产费用
人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（1）破产案件的诉讼费用；
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
（二）共益债务
共益债务的范围：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（3）因债务人不当得利所产生的债务；
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
（三）破产费用和共益债务的清偿
清偿顺序：
（1）破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
（3）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
（4）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
【例题4】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，属于共益债务的有（　）。
A.破产案件的诉讼费
B.管理人的报酬
C.为债务人继续营业而支付的劳动报酬和社会保险费用
D.管理人或其相关人员执行职务致人损害所产生的债务
【答案】CD
【解析】根据《企业破产法》的规定，A和B两项属于破产费用，C和D两项属于共益债务。

第五节　破产债权

知识点16：破产债权申报的一般规则

一、破产债权申报的一般规则
1.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。
2.债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。
【例题1】（2010年）根据企业破产法律制度的规定，人民法院受理破产申请后，下列债权中，需在人民法院确定的期限内进行申报的有（　）。
A.税收债权
B.社会保障债权
C.职工劳动债权
D.对债务人的特定财产享有担保权的债权
【答案】ABD
【解析】本题考核破产债权的申报。根据规定，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列入清单并予以公示，除此之外，其他债权如税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。
3.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
4.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
5.在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

知识点17：债权申报的特别规定

二、债权申报的特别规定
1.债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。
2.连带债务人数人被裁定适用破产程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
3.人民法院受理破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求其清偿保证债务，也可以先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受清偿的余额向保证人追偿。
4.人民法院受理保证人破产案件的，保证人的保证责任不得因此而免除。保证债务已经到期的，债权人可依照保证合同的约定向保证人申报债权追偿。保证债务尚未到期的，视为已经到期，在减去未到期的利息后予以提前清偿。
5.管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
6.债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
7.债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

知识点18：破产债权的确认

三、破产债权的确认
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。

第六节　债权人会议

知识点19：债权人会议的组成

一、债权人会议的组成
（一）债权人会议的概念
1.债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性机构，不是独立的民事主体。
2.债权人会议无执行功能，其决议一般由管理人负责执行。
（二）债权人会议的成员与权利
1.债权人会议由申报债权的债权人组成，债权人会议的成员享有出席会议和对会议所议事项进行表决的权利。
2.对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于通过（1）和解协议、（2）破产财产的分配方案不享有表决权。
【例题2】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，下列事项中，不享有表决权的有（　）。
A.通过和解协议
B.通过重整计划
C.通过破产财产的分配方案
D.监督管理人
【答案】AC
【解析】根据《企业破产法》规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，有权担保物的变现所得价款享有优先受偿权，和解协议和破产财产的分配方案对其不产生直接的利害关系，因此对和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。
3.债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
4.债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
5.债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定，债权人会议主席主持债权人会议。

知识点20：债权人会议的着急与职权

二、债权人会议的召集与职权
（一）债权人会议的召集
1.第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开，由人民法院主持。
2.第一次债权人会议以后的债权人会议召开的情形：
（1）人民法院认为必要时；
（2）管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。
【例题3】根据《企业破产法》的规定，下列各项中，应当召开债权人会议的情形有（　）。
A.管理人提议召开
B.占债权总额1/3的债权人提议召开
C.占债权总额1/4以上的债权人提议召开
D.债权人委员会提议召开
【答案】ABCD
（二）债权人会议的职权
1.债权人会议行使下列职权：
（1）核查债权；
（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（3）监督管理人；
（4）选任和更换债权人委员会成员；
（5）决定继续或者停止债务人的营业；
（6）通过重整计划；
（7）通过和解协议；
（8）通过债务人财产的管理方案；
（9）通过破产财产的变价方案；
（10）通过破产财产的分配方案；
（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
2.一般决议
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但《企业破产法》另有规定的除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有法律约束力。
3.债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
4.特别决议：
（1）通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
（2）通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。

知识点21：债权人委员会

三、债权人委员会
（一）产生
债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。选任的债权人委员会成员应当经人民法院书面认可。
（二）职权：
1.监督债务人财产的管理和处分；
2.监督破产财产分配；
3.提议召开债权人会议；
4.债权人会议委托的其他职权。
管理人实施的下列行为，应当及时向债权人委员会报告：
（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
（3）全部库存或者营业的转让；
（4）借款；
（5）设定财产担保；
（6）债权和有价证券的转让；
（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（8）放弃权利；
（9）担保物的取回；
（10）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为时，应当及时报告人民法院。

第七节　重整程序

知识点22：重整制度、重整申请和重整时间

一、重整制度的一般理论
二、重整申请和重整期间
（一）重整申请
1.债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
2.债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
（二）重整期间
1.在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
2.在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
3.债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
4.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
5.在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

知识点23：重整计划的制定和批准

三、重整计划的制定和批准
（一）重整计划的制定
1.制作主体：债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作重整计划草案，提交给债务人或管理人。
2.提交期限：债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。上述规定的期限届满后，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。
3.重整计划草案内容：（1）债务人的经营方案：（2）债权分类：（3）债权调整方案：（4）债权受偿方案；（5）重整计划的执行期限：（6）重整计划执行的监督期限：（7）有利于债务人重整的其他方案。
4.逾期后果：债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
（二）重整计划的批准
1.债权人依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：
1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；
2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
3）债务人所欠税款；
4）普通债权。
2.人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。
3.重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
【例题1】根据《企业破产法》规定，下列各项中，对人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产的情形有（　）。
A.破产企业的重整计划草案未获得通过
B.破产企业的重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准
C.破产企业的重整计划草案已通过未获得批准的
D.破产企业的重整计划草案未获得通过但通过批准
【答案】C
【解析】根据《企业破产法》规定，各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请；未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案；重整计划草案未获得通过且未依照《企业破产法》的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

知识点24：重整计划的执行、监督与终止

四、重整计划的执行、监督与终止
1.重整计划由债务人负责执行。
2.重整计划的执行由管理人监督。
3. 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
4.重整计划执行的终止：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产；
人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。
5.债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
6.债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
7.按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

第八节　和解制度

知识点25：和解的特征与一般程序

一、和解的特征与一般程序
债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。

知识点26：和解协议的效力

二、和解协议的效力
（一）和解协议的效力
1.经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。
2.和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
（二）和解协议的终止
1.因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。
2.人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。
3.人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
【例题2】（2009年）下列关于和解的表述中，符合企业破产法的有（　）。
A.和解申请只能由债务人一方提出
B.和解申请只能由债权人一方提出
C.在和解程序中，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使
D.和解债权人未依照法律规定申报债权的，在和解协议行完毕后，仍可按和解协议规定的清偿条件行使权利
【答案】AD
【解析】本题考核和解制度。和解申请只能由债务人一方提出，因此选项A的说法正确，选项B的说法错误；对债务人特定财产享有担保权的权利人，自法院裁定和解之日起可行使权利，因此选项C的说法错误；和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利，因此选项D的说法是正确的。

第九节　破产清算程序

知识点27：破产宣告

一、破产宣告
1.宣告债务人破产的裁定应当在法定时间内依法定的方式告知相关人员，即裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人；自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，对未知的债权人以公告的方式送达。
2.破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（2）债务人已清偿全部到期债务的。

知识点28：别除权

二、别除权
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
享有别除权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。

知识点29：破产财产的变价与分配

三、破产财产的变价与分配
（一）破产财产的变价
变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
（二）破产财产的分配
1.破产财产的分配顺序
（1）破产财产优先清偿破产费用和共益债务
（2）破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：
1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
3）普通破产债权。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
特别关注：在清偿职工工资时，应当注意的是，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资不能完全按破产人破产前其实际的工资清偿，而是按照该企业职工的平均工资计算。
2.破产财产分配方案的实施
（1）破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。
（2）对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
（3）债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（4）破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

知识点30：破产程序的终结

四、破产程序的终结
1.破产财产的追加分配
自破产程序依法终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
（1）发现有依照规定应当追回的财产的。
（2）发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有上述规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
2.破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
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第七章　企业国有资产管理法律制度

本章提示：
1.本章难点少，容易懂；记忆性内容多，理解性内容少；考试中的分值大约3分左右。
2.今年教材本章内容有所调整，除了微调内容外，删除了去年教材第六节清产核资法律制度的相关内容。
3.本章重点主要包括：第一节“企业国有资产法律制度概述”、第二节中“产权界定的组织实施”、第三节中“国有资产评估的范围”和第五节企业国有产权转让。

题型	2010年	2009年	考点
单项选择题 W'els)WJ\|x	1题1分 u\a#{G;Z	2题2分 ?xA:@:l/	国有产权转让；关系企业国有资产出资人权益的重大事项；公司董事会、监事会职工代表的相关规定；国有股东转让所持上市公司股份的相关规定 88Ey12$
多项选择题 ~Cbc<[}	1题1.5分 Y21g{$~Q{	2题3分 w?3p';C	造成国有资产重大损失的责任承担；国有企业实施改制时企业与职工的责任；企业国有产权转让成交的相关规定；国有股东转让上市公司股份的相关规定 %W'v}p
案例分析题 )S3\,S-.	－ 0Vj4+2?L5;	－ w2Us!<x	－ :1^LsLr5
合计 wrviR	2题2.5分 3^IpE];+:u	4题5分 X1,I	WJ$bf(X*

第一节企业国有资产法律制度

知识点1：企业国有资产法律制度
一、企业国有资产的概念和监督管理体制
●国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。
●国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。国务院确定的：（1）关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业，（2）重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业，由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业，由地方人民政府代表国家履行出资人职责。

知识点2：履行出资人职责的机构
二、履行出资人职责的机构
（一）履行出资人职责的机构
1.国务院国有资产监督管理机构。
2.地方人民政府国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。
3.国务院和地方人民政府根据需要授权的其他部门、机构。如国务院授权财政部对金融业的国有资产进行监管。
（二）履行出资人职责机构的基本职责和履职要求
1.基本职责
（1）履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。
（2）履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程。
（3）履行出资人职责的机构对法律、行政法规和本级人民政府规定须经本级人民政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级人民政府批准。
（4）履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
2.履行出资人职责的机构的履职要求
（1）应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。
（2）应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。
（3）对本级人民政府负责，向本级人民政府报告履行出资人职责的情况，接受本级人民政府的监督和考核，对国有资产的保值增值负责。
（4）应当按照国家有关规定，定期向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

知识点3：国家出资企业
三、国家出资企业
国家出资企业包括四类：（1）国有独资企业；（2）国有独资公司；（3）国有资本控股公司；（4）国有资本参股公司。
国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。

知识点4：国家出资企业的选择与考核
四、国家出资企业管理者的选择与考核
（一）国家出资企业管理者的选择
1.国家出资企业管理者的任免范围
履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的下列人员：
（1）任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员；
（2）任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事；
（3）向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。
国家出资企业中应当由职工代表出任的董事、监事，依照有关法律、行政法规的规定由职工民主选举产生。
【例题】对下列国家出资企业的管理者，履行出资人职责的机构依法有权任免的是（　）。
A.国有独资公司的财务负责人
B.国有资本控股公司的总经理
C.国有资本参股公司的监事会主席
D.国有独资企业的副经理
【答案】D
【解析】本题考核国家出资企业管理者的任免范围。履行出资人职责的机构有权依法任免国有独资企业的总经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员。
2.国家出资企业管理者的任职条件：
（1）有良好的品行；
（2）有符合职位要求的专业知识和工作能力；
（3）有能够正常履行职责的身体条件；
（4）法律、行政法规规定的其他条件。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现不符合前款规定情形或者出现公司法规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员情形的，履行出资人职责的机构应当依法予以免职或者提出免职建议。
3.国家出资企业管理者的兼职限制
（1）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。
（2）未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。
（3）未经履行出资人职责的机构同意，国有独资公司的董事长不得兼任经理。
（4）未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。
（5）董事、高级管理人员不得兼任监事。
（二）国家出资企业管理者的考核
1.国家出资企业管理者经营业绩考核
国家出资企业管理者经营业绩考核分为：年度经营业绩考核和任期经营业绩考核。任期经营业绩考核一般以3年为考核期。
2.国家出资企业管理者的任期责任审计
适用范围:国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司的主要负责人，应当接受依法进行的任期经济责任审计。
审计方式：（1）委托国家有关审计机关具体实施审计工作；或（2）聘请具有相应资质条件的社会审计组织承担审计工作等形式。
审计结果：任期责任审计工作结果，作为对企业管理者任免、奖惩的重要依据。

知识点5：关系国有资产出资人权益的重大事项
五、关系国有资产出资人权益的重大事项
（一）一般规定
1.重大事项的范围
国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。
2.国有独资企业、国有独资公司（1）合并、分立，（2）增加或者减少注册资本，（3）发行债券，（4）分配利润，以及（5）解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。
3.国有独资企业、国有独资公司（1）改制、上市，（2）进行重大投资，（3）为他人提供大额担保，（4）转让重大财产，（5）进行大额捐赠，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
4.国有资本控股公司、国有资本参股公司有上述第1项所列关系国有资产出资人权益的重大事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。
5.重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。
6.国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
【例题】根据有关规定，某国有独资公司的下列事项中，应当由董事会决定的事项有（　）
A.分配利润
B.进行重大投资
C.转让重大财产
D.减少注册资本
【答案】BC
【解析】本题考核关系企业国有资产出资人权益的重大事项。国家独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定；其余事项，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
（二）企业改制
1.企业改制的类型：
①国有独资企业改为国有独资公司；
②国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司；
③国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。
2.企业改制的程序
企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的改制，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当将改制方案报请本级人民政府批准。
（三）与关联方的交易
1.关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
2.国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产，不得以不公平的价格与关联方进行交易。
3.未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：
①与关联方订立财产转让、借款的协议；
②为关联方提供担保；
③与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
4.国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。
（四）资产评估
国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司
1.合并、分立、改制；
2.转让重大财产；
3.以非货币财产对外投资；
4.清算；
5.或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。
（五）企业国有资产转让
1.企业国有资产转让，不包括按照国家规定无偿划转企业国有资产。
2.企业国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。
履行出资人职责的机构决定：
转让全部国有资产或转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位，应当报请本级人民政府批准。

知识点6：国有资本经营预算
六、国有资本经营预算
1.国有资本经营预算收入：
（1）从国家出资企业分得的利润；
（2）国有资产转让收入；
（3）从国家出资企业取得的清算收入；
（4）其他国有资本收入。
2.国有资本经营预算支出：
（1）资本性支出；
（2）费用性支出；
（3）其他支出。
3.国有资本经营预算按年度单独编制，纳入本级人民政府预算，报本级人民代表大会批准。

知识点7：企业资产损失责任追究
七、企业资产损失责任追究
（一）企业资产损失的认定
1.企业资产损失的认定的证据，主要包括：
（1）司法机关、公安机关、行政部门、专业技术鉴定部门等依法出具的与本企业资产损失相关的书面文件；
（2）会计师事务所、资产评估机构、律师事务所、税务师事务所等社会中介机构对企业某项经济事项出具的专项经济鉴证证明或者意见书；
（3）企业内部涉及特定事项的资产损失的会计记录、内部证明材料或者内部鉴定意见书等；
（4）可以认定资产损失的其他证明材料。
2.企业资产损失认定的金额
认定资产损失金额应当包括：
（1）直接损失金额：与相关人员行为有直接因果关系的资产损失金额；
（2）间接损失金额：由相关人员行为引发或者导致的、除直接损失金额之外的、能够确认计量的其他资产损失金额。
相关交易或事项尚未形成事实损失，但确有证据证明在可预见的未来将发生事实损失，且能计量损失金额的，应当认定为资产损失。
3.企业资产损失的种类
（1）一般资产损失：企业资产损失金额较小且造成影响较小的；
（2）较大资产损失：企业资产损失金额较大或者在企业造成一定不良影响的；
（3）重大资产损失：企业资产损失金额巨大或者在企业及社会造成严重不良影响的；
（4）特别重大资产损失：企业资产损失巨大并影响企业持续经营和发展能力，或者在国际、国内造成严重不良影响的。
（二）企业资产损失责任划分
1.企业资产损失责任的种类
（1）直接责任：指相关人员在其职责范围内，未履行或者未正确履行职责，以及违反法律、法规和相关规定，对造成资产损失起决定性作用时所应当承担的责任。
（2）主管责任：指企业部门主管负责人在其职责范围内，未履行或者未正确履行主管工作职责，以及违反法律、法规和相关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
（3）分管领导责任：指企业分管负责人在其职责范围内，未履行或者未正确履行分管工作职责，以及违反法律、法规和相关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
（4）重要领导责任：指企业主要负责人在其职责范围内，未履行或者未正确履行管理职责，以及违反法律、法规和相关规定，造成资产损失时所应当承担的责任。
2.企业资产损失责任的承担
（1）企业因未建立内控管理制度或者内控管理制度存在重大缺陷，造成企业重大或者特别重大资产损失的，除按照本办法对其他相关责任人进行责任认定外，企业分管负责人和企业主要负责人应当分别承担分管领导责任和重要领导责任。
（2）子企业发生重大或者特别重大资产损失，除按照本办法对子企业相关责任人进行责任认定外，其上级企业相关负责人应当承担相应的分管领导责任或者重要领导责任。
（3）企业因违反有关规定，未履行或者未正确履行职责，导致决策失误造成重大或者特别重大资产损失的，企业主要负责人应当承担直接责任，参与决策的企业其他人员应当承担相应的责任。参与决策的人员经会议记录证明决策时曾表明异议的，可以免除相应的责任。
（4）企业发生重大或者特别重大资产损失隐瞒不报或者少报资产损失的，除按照本办法对相关责任人进行责任认定外，总会计师或者企业分管财务负责人和企业主要负责人应当承担分管领导责任和重要领导责任。
（5）企业发生重大或者特别重大资产损失，未对相关人员进行责任追究的，一经查实，除按照本办法对相关责任人进行处罚外，对企业主要负责人应当比照直接责任人进行处罚。
（三）企业资产损失责任的处罚
1.企业资产损失责任的处罚种类
（1）经济处罚：指扣发绩效薪金（奖金），终止授予新的股权。
（2）行政处分：指警告、记过、降级（职）、责令辞职、撤职、解聘、开除等。
（3）禁入限制：指在1至5年内或者终身不得被企业聘用或者担任企业负责人。
以上处罚可以单独适用，也可以合并适用。
2.禁入限制的特别规定
国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反本法规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。
例题（2010年）：某国有独资公司的董事王某因违反规定造成公司国有资产重大损失被免职。根据企业国有资产法律制度的规定，下列有关王某任职的表述中，错误的有（）。
A.王某自免职之日起3年内不得担任国有资本参股公司的董事、监事、高级管理人员
B.王某自免职之日起5年内不得担任国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员
C.王某自免职之日起10年内不得担任国有独资公司的董事、监事、高级管理人员
D.王某终身不得担任国家出资企业的董事、监事、高级管理人员
【答案】ACD
【解析】本题考核造成国有资产重大损失的责任承担。根据规定，国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反规定，造成国有资产重大损失，被免职的，自免职之日起5年内不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员；造成国有资产特别重大损失，或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，终身不得担任国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员。

第二节　国有资产产权界定法律制度

一、国有资产产权界定的概念和原则
（一）国有资产产权界定的概念
国有资产产权界定：指对国有资产的所有权以及（与财产所有权有关的）经营权、使用权等产权的归属进行确认的一种法律行为，产权界定的范围不包括债权。
（二）国有资产产权界定原则
谁投资，谁拥有产权。

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【例题】甲公司是国家授权投资的乙机构、国有企业丙和民营企业丁共同出资设立的有限责任公司，其注册资本为4000万元。其中：乙机构出资2000万元；丙出资 1200万元；丁出资 800万元。甲公司2010年的年度财务报告显示，其公积金 1000万元，公益金500万元，未分配利润 600万元。根据上述数据资料，可以界定甲公司国有资产的数额为（）。
A.1050万元
B.1680万元　　　
C.3050万元　　　
D.4880万元
【答案】D
【解析】国有资产产权界定原则是谁投资，谁拥有产权。本题中，国家授权投资的乙机构出资2000万元和国有企业丙出资 1200万元总共3200万元属于国有资产，企业的公积金、公益金和未分配利润中，国家授权投资的乙机构和国有企业丙按照投资比例所占的份额，应该界定为国有资产，即（1000+500+600）×（2000+1200）÷4000＝1680（万元），所以甲公司国有资产的总数额为3200+1680＝4880（万元）。
二、国有资产所有权界定
主要关注：
1.事业单位
凡是国家机关及国有企业单位“创办的或者所属的”事业单位，其占有使用的资产全部属于国有资产。非国家机关及非国有企业单位创办的事业单位，凡是由国家投入的资产属于国有资产。
2.国有企业
全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产。
国有企业的党、团、工会组织占用国有企业的资产属于国有资产，但职工缴纳的党费、团费、工会会费不属于国有资产。
3.集体所有制企业
（1）国家对集体企业的投资及其收益形成的所有者权益，其产权归国家所有。
（2）全民所有制企业以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权独资创办的"以集体企业名义"注册登记的企业，界定为国有资产。
（3）集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中：①国家税收应收未收的税款界定为国家股；②在各种减免税形成的资产中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股；其他减免税部分界定为企业资本公积金。
（4）集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位“只提供担保的”，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予以追索清偿或者协商转为投资。
（5）集体企业无偿占用国有土地的，改组为股份制企业时，国有土地折价部分形成的国家股份，界定为国有资产。
【例题】根据国有资产产权界定管理的有关规定，下列资产中，应当界定为国有资产的是（）。
A.国有企业为安置企业下岗人员无偿投入集体企业的资产
B.国有独资公司投资创办的以集体企业名义注册登记的企业的资产
C.集体企业由国有企业提供担保而未发生担保责任使用银行贷款形成的资产
D.集体企业改组为股份制企业时有偿占用的国有土地折价形成的资产
【答案】B
【解析】（1）国有企业为安置企业下岗人员投入集体企业的资产，明确是无偿转让，其产权归集体企业所有，不应界定为国有资产；（2）国有独资公司投资创办的以集体企业名义注册登记的企业，应界定为国有资产；（3）集体企业使用银行贷款形成的资产，国有单位只提供担保的，不应界定为国有资产；（4）集体企业有偿占用的土地使用权，在改组为股份制企业时土地使用权折价形成的资产归集体企业所有，也不界定为国有资产。
三、国有单位之间的产权界定
了解

知识点8：产权界定的组织实施
四、产权界定的组织实施
（一）占有、使用国有资产的单位应当进行产权界定的情形：
1.与外方合资、合作的；
2.实行股份制改造和与其他企业联营的；
3.发生兼并、拍卖等产权变动的；
4.国家机关及其所属事业单位创办企业和其他经济实体的；
5.国有资产监督管理机构认为需要界定的其他情形。
（二）产权纠纷的处理程序
1.国有单位之间产生的纠纷，由当事人协商解决；经协商不能解决的，应向同级或者共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定，必要时报有权管辖的人民政府裁定，但最终裁定权由国务院行使；但不能引入司法程序。
2.国有单位与其他经济成分之间的产权纠纷：首先由国有单位提出处理意见，报同级国有资产管理部门同意后，与对方当事人协商解决；经协商不能解决的，依司法程序处理。
【例题】T市的荣昌公司为国有企业，荣发公司为集体企业，这两个企业因资产归属问题发生产权纠纷。荣昌公司经主管国有资产管理部门同意，提出了一套处理产权纠纷的意见，并与荣发公司协商解决，荣发公司不同意荣昌公司的处理意见。根据国有资产产权纠纷处理的有关规定，荣昌公司可以提请（　）。
A.T市的国有资产管理部门裁定解决
B.T市上一级国有资产管理部门裁定解决
C.T市的人民政府裁定解决
D.人民法院依司法程序处理
【答案】D

第三节　国有资产评估管理制度

一、国有资产评估原则
国有资产评估的原则：真实性原则；科学性原则；可行性原则。

知识点9：国有资产评估的范围
二、国有资产评估的范围
（一）应当对相关资产进行评估的情形：
1.整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；
2.以非货币资产对外投资；
3.合并、分立、破产、解散；
4.非上市公司国有股东股权比例变动；
5.产权转让；
6.资产转让、置换；
7.整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；
8.以非货币资产偿还债务；
9.资产涉讼；
10.收购非国有单位的资产；
11.接受非国有单位以非货币资产出资；
12.接受非国有单位以非货币资产抵债；
13.法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。
（二）可以不对相关资产进行评估的情形
1.经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准，对企业整体或者部分资产实施无偿划转；
2.国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间或其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权）置换和无偿划转。
（三）企业产权持有单位委托的资产评估机构的条件：
1.遵守国家有关法律、法规、规章以及企业国有资产评估政策规定，严格履行法定职责，近3年内没有违法、违规记录；
2.具有与评估对象相适应的资质条件；
3.具有与评估对象相适应的专业人员和专业特长；
4.与企业负责人无经济利益关系；
5.未向同一经济行为提供审计业务服务。
三、国有资产评估的组织管理
监管主体：各级国有资产监督管理机构负责其所出资企业的国有资产评估监管工作。
检查重点：
1.企业内部国有资产评估管理制度的建立、执行情况；
2.评估管理人员配备状况；
3.定期或者不定期地对资产评估项目进行抽查。
省级国有资产监督管理机构应当于每年度终了30个工作日内将检查、抽查及处理情况上报国务院国有资产监督管理机构。
四、国有资产评估项目核准制和备案制
（一）核准制
经各级人民政府批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，分别由其国有资产监督管理机构负责核准。
国务院批准的重大经济事项同时涉及中央和地方的资产评估项目，可由国有股最大股东依照其产权关系，逐级报送国务院国有资产监督管理机构进行核准。　　
（二）备案制
1.经国务院国有资产监督管理机构批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由国务院国有资产监督管理机构负责备案；
2.经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目，由中央企业负责备案。
（三）核准制和备案制的其他规定
有多个国有股东的企业发生资产评估事项，经协商一致可由国有股最大股东依照其产权关系办理核准或备案手续；国有股股东持股比例相等的，经协商一致可由其中一方依照其产权关系办理核准或备案手续。
在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
五、国有资产评估方法
（一）收益现值法；
（二）重置成本法；
（三）现行市价法；
（四）清算价格法；
（五）国务院国有资产管理行政主管部门规定的其他评估方法。

第四节　国有资产产权登记法律制度

一、国有资产产权登记范围
只要是占有“国有资产”的企业，都应当依照规定申请办理“国有资产”的产权登记。
二、国有资产产权登记的内容
（一）占有产权登记
已取得法人资格的企业未办理产权登记的，应当通过所出资企业向产权登记机关申办占有产权登记。
申请取得法人资格的企业，应当于办理工商注册登记前30日内通过所出资企业申办占有产权登记。
（二）变动产权登记的情形
（1）企业名称改变的
（2）企业组织形式、级次发生变动的
（3）企业国有资本额发生增减变动的
（4）企业国有资本出资人发生变动的
（5）企业国有资产产权发生变动的其他情形
企业发生前述第（1）种情形的，应当于工商行政管理部门核准登记后30日内，向原产权登记机关申办变动登记，发生前述第（2）至（5）种情形的，应当自企业出资人或者有关部门批准、企业股东大会或董事会作决定之日起30日内，向工商行政管理部门申请变更登记前，向原产权登记机关申办变动产权登记。
（三）注销产权登记
（1）企业解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的
（2）企业转让全部国有资产产权或改制后不再设置国有股权的
（3）其他需要注销国有资产产权的情形
三、国有资产产权登记的管理
企业应当于每年2月1日至4月30日完成企业产权登记情况的年度检查，并向产权登记机关报送企业产权登记年度汇总表和年度汇总分析报告。

第五节　国有产权转让法律制度

一、企业国有产权转让的概念和原则
了解

知识点10：企业国有产权转让的程序
二、企业国有产权转让的程序
（一）.企业审议
国有独资公司：应当由董事会审议，没有董事会的，由总经理办公会议审议；
职工安置事项，应当经职工代表大会讨论通过。
（二）.清产核资
（三）.确定受让方
（四）.确定企业国有产权转让价格
确定企业国有产权转让价格的原则
1.转让企业国有产权的首次挂牌价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。经公开征集没有产生意向受让方的，转让方可以根据标的企业情况确定新的挂牌价格并重新公告；如拟确定新的挂牌价格低于资产评估结果的90%，应当获得相关产权转让批准机构书面同意。
2.对经公开征集只产生一个意向受让方而采取协议转让的，转让价格应按本次挂牌价格确定。
3.企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用，不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除，也不得从转让价款中进行抵扣。
4.在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格，不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠。
（五）转让成交
两个以上受让方：拍卖或者招标方式。一个受让方：协议转让。
允许协议转让的范围
1.在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合国家产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。
2.在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。
（六）支付转让价款
1.原则上一次性支付。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日支付。
2.其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。
例题（2010年）：甲国有资本控股公司拟将所持有的部分国有产权转让给乙公司。根据企业国有产权转让管理法律制度的规定，下列有关该国所有产权转让价款的表述中，正确的是（）。
A.转让价款以依法评估并经甲认可的价格为准
B.该国有产权转让中涉及社会保险费用，不得从转让价款中进行抵扣
C.该国有产权转让中涉及的职工安置费用，可以从转让价款中进行抵扣
D.如果乙公司承诺以现金支付方式一次付清转让价款，转让价款可以按产权交易市场中公开形成的转让价格的95%计算
【答案】B
【解析】本题考核国有产权的转让。转让价格应当以资产评估结果为参考依据，在产权交易市场中公开竞价形成，因此选项A的说法错误；企业国有产权转让中涉及的职工安置、社会保险等有关费用，不得在评估作价之前从拟转让的国有净资产中先行扣除，也不得从转让价款中进行抵扣，因此选项B的说法正确，C的说法错误；在产权交易市场中公开形成的企业国有产权转让价格，不得以任何付款方式为条件进行打折、优惠；因此选项D的说法错误。

知识点11：企业国有产权向管理层转让
三、企业国有产权向管理层转让
管理层：一是指转让标的企业的负责人以及领导班子其他成员；二是标的企业之国有产权直接或间接持有单位的负责人以及领导班子其他成员。
企业国有产权向管理层转让：指向管理层转让，或者向管理层直接或间接出资设立企业。
管理层存在下列情形的，不得受让标的企业的国有产权：
（一）经审计认定对企业经营业绩下降负有直接责任的；
（二）故意转移、隐匿资产，或者在转让过程中通过关联交易影响标的企业净资产的；
（三）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估结果以及国有产权转让价格的；
（四）违反有关规定，参与国有产权转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估、底价确定、中介机构委托等重大事项的。
（五）无法提供受让资金来源相关证明的。

知识点12：企业国有产权无偿划转
四、企业国有产权无偿划转
（一）概念
企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。
（二）原则
1.符合国家有关法律法规和产业政策的规定；
2.符合国有经济布局和结构调整的需要；
3有利于优化产业结构和提高企业核心竞争力；
4.划转双方协商一致。
（三）程序
划转双方应当在可行性研究基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。
划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。
划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。
（四）禁止
有下列情况之一的，不得实施无偿划转：
1.被划转企业主业不符合划入方主业及发展规划的；
2.中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；
3.无偿划转涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；
4.被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；
5.划出方债务未有妥善处置方案的。

知识点13：国有股东转让所持上市公司股份
五、国有股东转让所持上市公司股份
国有股东将其持有的上市公司股份可以通过证券交易系统转让、以协议方式转让、无偿划转或间接转让。
（一）证券交易系统转让
1.事后报备
国有控股股东通过证券交易系统转让上市公司股份，同时符合以下两个条件的，由国有控股股东按照内部决策程序决定，并在股份转让完成后7个工作日内报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案：
（1）总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）的比例未达到上市公司总股本的5%；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份的数量未达到5000万股或累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的3%。
（2）国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移。多个国有股东属于同一控制人的，其累计净转让股份的数量或比例应合并计算。
2.事先报批
国有控股股东转让股份不符合前两个条件之一的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。
国有参股股东通过证券交易系统在一个完整会计年度内累计净转让股份比例未达到上市公司总股本5%的，由国有参股股东按照内部决策程序决定，并在每年1月31日前将其上年度转让上市公司股份的情况报省级或省级以上国有资产监督管理机构备案；达到或超过上市公司总股本5%的，应将转让方案逐级报国务院国有资产监督管理机构审核批准后实施。
【例题】甲上市公司总股本为8亿股，乙公司为国有独资公司，是甲上市公司的控股股东。乙公司按照内部决策程序决定通过证券交易系统转让所持甲上市公司股份。下列有关乙公司转让甲上市公司股份的方案均不涉及甲上市公司控制权的转移，根据国有股东转让所持上市公司股份的相关规定，其中仍须事先报经国务院国有资产监督管理机构审核批准的有（）。
A.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为3000万股
B.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为3800万股
C.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为4600万股
D.在连续3个会计年度内累计转让股份扣除累计增持股份后的余额为5000万股
【答案】CD
【解析】本题考核国有股东转让上市公司股份的相关规定。根据规定，总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续三个会计年度内累计净转让股份（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额）的比例未达到上市公司总股本的5%的，采用事后报备，不符合该情况的，应当采用事先报批。本题中，选项C和选项D超过了8亿股的5%，应当采用事先报批。
（二）协议转让
1.受让“国有股东所持上市公司股份”后拥有上市公司实际控制权的，受让方应为法人，且应当具备以下条件：
（1）受让方或其实际控制人设立三年以上，最近两年连续盈利且无重大违法违规行为；
（2）具有明晰的经营发展战略；
（3）具有促进上市公司持续发展和改善上市公司法人治理结构的能力。
2.国有股东协议转让上市公司股份的价格应当以上市公司股份转让信息公告日（经批准不须公开股份转让信息的，以股份转让协议签署日为准，下同）前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值为基础确定；确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。
3.拟受让方以现金支付股份转让价款的，国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让收入30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前，不得办理转让股份的过户登记手续。
（三）无偿划转
国有股东所持上市公司股份可以依法无偿划转给政府机构、事业单位、国有独资企业以及国有独资公司持有。
（四）间接转让
指国有股东因产权转让或增资扩股等原因导致其经济性质或实际控制人发生变化的行为。
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第八章　物权法

本章提示
1.本章内容2011年教材略有调整，但调整幅度不大。所占分值10分左右，出小案例形式选择题的考点较多。
本章要点繁琐，专业性强，不易理解，需要课下仔细看书。
2.本章重点内容：善意取得，物权变动，担保物权。

题型	2010年	2009年	考点
)Mm;9UA 单项选择题	S jC)6mo 1题1分	`kaR@t 3题3分	Om&{4a\ 建筑物区分所有权、抵押财产、物上代位性、指示交付
g_-?h&W 多项选择题	e<ism?WG 2题3分	eLe,= 2题3分	%fex uy4 孳息、物权变动要件、建筑物区分所有权、浮动抵押
-f-O2G= 案例分析题	V1UUAvN7s 0.4题8分	2zmQp 0.2题4分	Q6s5#7h'" 质押权的设立、抵押登记
0jip::x 合计	vTe$77n 3.4题12分	LOyCx/n 6.2题10分	WF3DGqs_]

第一节　物权基本理论

一、物与物权
（一）物
1.物的概念
物：指人们能够支配的物质实体和自然力。
物是物权的客体，但物权的客体不局限于物。在法律有规定的情况下，权利也可以作为物权的客体。
2.物的种类
（1）动产与不动产。
区分两者的意义在于：
第一，两者的流通性和范围有区别。
第二，物权变动的法定要件不同。
第三，诉讼管辖不同。
（2）特定物与种类物。
区分两者的意义在于：
第一，有些法律关系只能以特定物为客体；而有些法律关系的对象既可以是特定物也可以是种类物。
第二，意外灭失时的法律后果不同。
（3）主物与从物
（4）原物与孳息。
原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。
孳息一定是独立于原物的物，树上的果实、母牛身体里的小牛由于属于物的组成分，因此不属原物的孳息。
【例题】（2009年）：根据物权法律制度的有关理论，下列选项中，属于民法意义上孳息的有（）
A.母牛腹中的小牛
B.苹果树上长着的苹果
C.母鸡生的鸡蛋
D.每月出租房屋获得的租金
【答案】CD
【解析】本题考核天然孳息和法定孳息。孳息是指物或权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，法定孳息是原物根据法律规定由一定法律关系产生的物。本题C选项属于天然孳息，D选项属于法定孳息。

知识点1：物权的分类
（二）物权
1.物权
指权利人依法对特定的物所享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。
（1）物权权利主体特定，义务主体不特定；
（2）物权的内容是直接支配一定的物，并排除他人干涉。
2.物权的分类
（1）所有权与他物权：
（2）用益物权和担保物权；
（3）动产物权与不动产物权
二、物权法的基本原则
（一）平等保护原则
（二）物权法定原则
（1）物权种类法定。
（2）物权内容法定。
（三）公示、公信原则
（1）公示原则
不动产的物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。可见，不动产的权利状态通过“登记”制度表示，而动产的权利状态则通过占有表示。
（2）公信原则。
公信：指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于依赖该物权存在并从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则赋予公示的内容具有公信力。
点睛：
公信的涵义举例：张三将自己的手表借给李四使用，李四未经张三许可擅自将该手表卖给王五，王五不知道李四对该手表没有处分权，并且王五向李四按照市场价付了款，李四也将该手表交付给了王五。在这种情形下，王五付了款，李四将该手表交付，则表明手表转让依法进行了公示，即使李四对该手表没有处分权（公示的物权有瑕疵），但该转让行为也有效，则王五依法取得该手表的所有权。即“当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于依赖该物权存在并从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。”——公信原则

知识点2：占有
三、占有
（一）概念
占有：民事主体对物进行管领形成的事实状态。
（二）占有的种类
1.自主占有和他主占有
比如，小偷对赃物的占有属于自主占有，质权人、承租人、保管人、租用人的占有属于他主占有。
2.直接占有与间接占有
质权人、承租人、保管人、借用人的占有属于直接占有，出质人、出租人、寄存人、出借人的占有属于间接占有。
3.有权占有与无权占有
有权占有如承租人依照合同对租赁物的占有，无权占有例如不当得利人对不当得利之物的占有。
4.善意占有与恶意占有（针对无权占有而言）
（三）占有推定效果。
1.事实推定
首先推定占有人是以所有的意思为自己占有，而且是善意、和平及公然占有；其次在占有前后的两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。
2.权利推定。
受权利推定的占有人，免除举证责任。除非相对人提出反证。占有人无须举证，推定是有权占有。
（四）无权占有人与返还请求权人的关系
1.不动产或动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或动产支出的必要费用。
2.占有人因使用占有的不动产或动产，致使该不动产或动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。
3.占有的不动产或动产毁损、灭失，该不动产或动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或补偿金返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。
（五）占有的法律保护
1.占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；
2.对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；
3.因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
4.占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
四、物权变动

知识点3：不动产物权变动
（一）不动产的物权变动
1.不动产物权变动的效力
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
法律另有规定：
（1）依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
（2）《物权法》规定的物权变动的特殊情况：
①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
④依照上述规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
（3）登记为对抗要件的情形：
①土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
②地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。
③已经登记的宅基地使用权转让或消灭的，应当及时办理变更登记或注销登记。
2.不动产的物权登记的规则：
（1）地点
不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
（2）登记簿与权属证书
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
（3）更正与异议登记
更正登记：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
异议登记：不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
（4）预告登记
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。
（5）不动产买卖合同与登记
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（6）登记机构禁止的行为
不动产登记按件收费。
登记机构不得：
（1）要求对不动产进行评估；
（2）以年检等名义进行重复登记；
（3）超出登记职责范围的其他行为。

知识点4：动产物权的变动
（二）动产的物权变动
动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
1.现实交付
直接占有的转移。
2.简易交付
物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
3.指示交付
动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让“请求第三人返还原物的权利”代替交付。
4.占有改定
动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
【例题】（2010年）：甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为3个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（）。
A.丙有权请求甲立即交付电脑
B.丙有权随时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间
C.丙有权请求乙立即交付电脑
D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间
【答案】B
【解析】本题考核指示交付。根据规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。本题中，由于双方未对电脑的交付进行约定，丙只能向甲请求交付，因此答案为B。
（三）所有权取得的特别规则

知识点5：善意取得的特别规则
1.善意取得
条件：
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（2）以合理的价格转让；
（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
例如前面我们曾经举过的例子：张三将自己的手表借给李四使用，李四未经张三许可擅自将该手表卖给王五，王五不知道李四对该手表没有处分权，并且王五向李四按照市场价付了款，李四也将该手表交付给了王五。在这种情形下，王五付了款，李四将该手表交付，则表明手表转让依法进行了公示，即使李四对该手表没有处分权（公示的物权有瑕疵），但该转让行为也有效，则王五依法取得该手表的所有权。
效果：
善意取得涉及三方当事人，即权利人、让与人、受让人。善意取得成立后，在当事人间发生如下法律后果：
（1）在原权利人与受让人之间，原权利人丧失标的物所有权，而受让人则基于善意取得制度而获得标的物所有权。
（2）在让与人与受让人之间，让与人与受让人基于有偿法律行为而发生债的法律关系，在受让人获得标的物所有权以后，应当承担向让与人支付价款的义务，而不能根据让与人无权处分而拒绝支付价款。
（3）在原权利人与让与人之间，由于善意取得的法律效果是所有权发生转移，因此原权利人无权要求让与人返还原物，只能要求无权处分人承担赔偿责任，也可以要求让与人返还不当得利。
理解善意取得制度，注意：
（1）除了动产可以适用善意取得制度外，不动产也可以适用善意取得制度。不动产的善意取得以登记为要件。
（2）对于遗失物、漂流物、隐藏物、埋藏物，原则上不适用善意取得制度，但是在特定情形下，即所有权人超过两年期间仍没有主张原物返还请求权的，有善意取得制度的适用。
赃物不适用善意取得制度。
（3）善意取得不但适用于所有权的取得，也适用于他物权的取得。如建设用地使用权、抵押权、质押权等他物权也可适用善意取得制度。
2.拾得遗失物
拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人与权利人之间法律关系的处理原则为：
（1）拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
（2）拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。
（3）有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。
（4）拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，都应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
（5）拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。
如果遗失物通过转让为他人所占有时，权利有人权要求占有人返还原物或赔偿损失。具体规则为：
（1）权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。
（2）受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
五、物权的保护
（一）物上请求权
1.返还原物请求权
2.消除危险请求权
3. 排除妨害请求权
（二）债权请求权
债权请求权，如请求修理、重作、更换或者赔偿损失。
物上请求权与损害请求权的区别：
（1）物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态；损害赔偿请求权的目的在于填补损害。
（2）物上请求权基于物权本身产生，因此其权利的行使不以相对人有过错为必要。债权请求权则多以相对人主观上有过错为必要。
（3）损害赔偿请求权必须以实际有损害前提，而物上请求权则不以有损害为要件。
在物权因他人的违法行为受到侵害时，构成侵权行为时，可以同时适用物上请求权和损害赔偿请求权。

第二节　所有权

一、所有权的基本理论
（一）所有权的特征及权能
所有人依法对自己财产享有的占用、使用、收益和处分的权利。
1.所有权的特征
（1）完整性。
（2）绝对权。
（3）排他性。
（4）永久性。
2.所有权的权能
（1）占有权。
（2）使用权
（3）收益权
（4）处分权
分为实事上的处分和法律上的处分。处分权是财产所有人最基本的权利，也是所有权的核心内容。
财产所有人可以将四项权能集于一身统一行使，也有权将这四项权能中的若干权能交由他人行使。

知识点6：征收与征用
（二）征收与征用
1.征收
国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的所有权或者其他物权的行为。
2.征用
国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的财产的使用权的行为。
两者的相同点为：
（1）主体都是国家；
（2）目的都是为了公共利益的需要；
（3）性质均为强制性的。
（4）除了适用于所有权外，还可以适用于用益物权，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利。
两者的区别为：
（1）法律效果不同。
征收是财产所有权发生变化，而征用是使用权暂时发生变化。
（2）适用对象不同。
征收针对不动产，不包括动产；征用则不动产和动产都可适用。
（3）适用条件不同。
征用必须是为了抢险、救灾等紧急需要。
二、各类所有权
（一）国家所有权
国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。
国家所有权客体：（熟悉即可）
（1）城市的土地、矿藏、水流、海域；
（2）无线电频谱资源；
（3）国防资源
（4）法律规定属于国家的野生动物资源；
（5）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外；
（6）法律规定属于国家的农村和城市郊区的土地及铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有；
（7）法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
（二）集体所有权
劳动群众集体组织所有权的客体可以是法律规定的国家专有财产以外的其他任何财产。

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集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
（三）私人所有权
私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。

知识点7：业主的建筑物区分所有权
三、业主的建筑物区分所有权
（一）概念
1. 建筑物区分所有权
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共有权。
建筑物区分所有权人在转让时，其他建筑物区分所有权人不得享有优先购买权。
2.业主
指依法登记取得或者根据物权法有关规定取得建筑物专有部分所有权的人。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，也可以认定为业主。
业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费的，物业服务企业可以请求业主承担连带责任。
（二）客体
区分所有权的客体包括：一是专有部分；二是共有部分。
1.专有部分的所有权
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，有权对专有部分占有、使用、收益和处分。
业主行使专有部分所有权时，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。
2.共有部分的共有权，主要包括：
（1）建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。
（2）建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。
（3）建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。
（4）建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
（5）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
业主对专有部分以外共有部分既享有权利，以承担义务，而且此义务不得放弃。在转让专有部分所有权时，共有部分的共有权及共同管理权必须随之转移。
3.共有部分的共同管理权即成员权
业主可以设立业主大会，选举业主委员会。
下列事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意：
（1）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（2）改建、重建建筑物及其附属设施。
其他事项，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
【例题】（2010年）：根据物权法律制度的规定，下列关于建筑物区分所有权的表述中，错误的有（）。
A.业主对于专有部分的占有、使用、收益和处分，不得损害其他业主的合法权益
B.业主对于共有部分的使用，应征得其他业主的同意
C.业主对于共有部分的使用权，应当按照业主专有部分建筑面积的比例来决定
D.业主大会选聘和解聘物业服务机构，应征求房地产开发商的意见
【答案】BCD
【解析】本题考核业主的建筑物区分所有权。根据规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益，因此选项A的表述正确；业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，使用共有部分时不需要征得其他业主同意，因此选项B、C的表述错误；选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人需要由业主共同决定，但不需要征求房地产开发商的意见，因此选项D的表述错误。

知识点8：共有
四、共有
（一）共有概述
1.指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。
共有方式有按份共有和共同共有。
共有的法律特征为：
（1）共有的主体是两个或两个以上的公民或法人。但是多数人共有一物，并非有多个所有权，只是一个所有权由多人共同享有。
（2）共有物在共有关系存续期间不能分割，不能由各个共有人分别对某一部分共有物享有所有权。每个共有人的权利属于整个共有财产，因此共有不是分别所有。
（3）在内容方面，共有人对共有物按照各自的份额享有权利并承担义务，或者平等地享有权利、承担义务。在处分共有财产时，必须由全体共有人协商，按照法律规定的方式决定。
（4）共有法律关系的权利内容只能是所有权，对于用益物权、担保物权及其他权利的共有，称之为准共有，只能是参照共有制度的相关规定。
（二）按份共有
1.按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用和收益的权利。但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人或受遗赠人获得。
2.按份共有人有权自由处分自己的共有份额，无需取得其他共有人的同意，但是共有人将份额出让给共有人以外的第三人时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
（三）共同共有
共同共有中，共有人对共有财产不分份额地享有权利，对共有财产享有平等的占有、使用权。对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。共同共有关系终止，才能确定份额，分割共有财产。
共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
（四）共有物的处分
1.共有物的处分
处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
2.费用的承担
对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
3.共有财产的分割
对共有财产的分割可以采取三种方式：协议分割、实物分割、变价分割或作价补偿。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
（五）共有的对外关系
因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；
在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
五、相邻关系
相邻关系有：因通行、用水、排水、修建施工、防险、通风、采光、不可量物产生的相邻关系。
不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。法律有规定的，依照其规定；法律没有规定的，可以按照当地习惯。
第三节　用益物权制度
一、用益物权的基本理论
（一）用益物权的概念
1.用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。
2.用益物权包括：
（1）土地承包经营权；
（2）建设用地使用权；
（3）宅基地使用权；
（4）地役权；
（5）准物权，具体包括探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等。
3.用益物权的特征：
（1）用益物权以对标的物的使用、收益为主要内容，即注重物的使用价值，并以对物的占有为前提；
（2）用益物权除地役权外，均为主物权；
（3）用益物权是他物权、有期限物权，这一点有别于所有权。

知识点9：用益物权
二、主要用益物权介绍
（一）土地承包经营权
1.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
2.土地承包经营权的期限：耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
3.土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
4.土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
（二）建设用地使用权
1.建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。
2.设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
3.工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
4.设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。
5.建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
6.住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
（三）地役权
1.概述
地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
2.地役权与其他用益物权之间的关系
（1）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权；
（2）土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权；
（3）土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外；地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
3.地役权效力
（1）地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制。
（2）地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
（3）地役权人有下列情形之一的，地役权消灭：
①违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；
②有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
第四节　担保物权
一、担保物权的基本理论
担保物权包括抵押权、质权和留置权。
担保物权的特性：
1.从属性
2.不可分性
2.物上代位性

知识点10：抵押
二、抵押
（一）抵押的概念与特征
（二）抵押权的设定
抵押合同应当采用书面形式。
流押条款：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
点睛：流押条款无效，如果该条款无效不影响合同其他条款效力的，其他条款继续有效。
1.抵押物
★★债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物。
（2）建设用地使用权。
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
（4）生产设备、原材料、半成品、产品。
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。
（6）交通运输工具。
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
★★下列财产不得抵押：
（1）土地所有权。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2.抵押登记
（1）以下列财产抵押，抵押权自登记时设立：
①建筑物和其他土地附着物；
②建设用地使用权；
③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
④正在建造的建筑物；
（2）以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人：
①生产设备、原材料、半成品、产品；
②正在建造的船舶、航空器；
③交通运输工具；
④法律、行政法规规定的其他动产；
（三）抵押权的效力
1.抵押人的权利
（1）抵押物的占有权。
（2）抵押人对抵押物的处分权。
（3）抵押物的收益权。
（4）抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。
2.抵押权人的权利
（1）保全抵押物
（2）放弃抵押权或抵押权顺位。
（3）优先受偿权
（四）抵押权的实现
1.抵押担保的范围：主债权及利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权的费用。
2.抵押物拍卖价款的清偿顺序：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。
3.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
②抵押权已登记的先于未登记的受偿；
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
4.同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
5.同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。　　
（五）最高额抵押
1.概念
指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
2.最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。抵押权人的债权在下列情况下确定：
（1）约定的债权确定期间届满；
（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（3）新的债权不可能发生；
（4）抵押财产被查封、扣押；
（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（6）法律规定债权确定的其他情形。
3.抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额大于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿权；如果实际发生的债权余额小于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
（六）浮动抵押
浮动抵押：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
1.主体特定：企业、个体工商户、农业生产经营者
2.客体要件：不确定动产
3.生效要件：书面协议,合同生效，不以登记为要件
4. 浮动抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（1）债务履行期届满，债权未实现；
（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（3）当事人约定的实现抵押权的情形；
（4）严重影响债权实现的其他情形。
【例题】（2010年）:甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有（）。
A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立
B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立
C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人
D.如第三人乙向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人
【答案】BCD
【解析】本题考核浮动抵押。浮动抵押必须经过“书面协议”，因此选项A的表述错误，选项B的表述正确；浮动抵押的设立是以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的，抵押权不能对抗善意第三人，因此选项C的表述正确；在动产浮动抵押“结晶”（抵押财产确定）之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，因此选项D的表述正确。

知识点11：质押
三、质押
（一）质押概述
质押与抵押的区别：标的物范围；是否转移标的物占有。
（二）动产质押
1.设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权自出质人交付质押财产时设立。
质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。（流质条款）
点睛：流质条款无效，但不影响合同其他条款效力的，其他条款继续有效，所以属于部分无效的合同。
2.动产质押标的物
出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（质权的善意取得）
动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
3.动产质押的效力
动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。
质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。
（三）权利质押
1.债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（1）汇票、支票、本票；
（2）债券、存款单；
（3）仓单、提单；
（4）可以转让的基金份额、股权；
（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
2.权利凭证交付为生效要件的权利质押
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
2.登记为生效要件的权利质押
（1）以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（2）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
（3）以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

知识点12：留置
四、留置
（一）留置权概述
（二）留置权的成立条件
1.债权人占有债务人的动产；
2.占有的动产与债权属于同一法律关系，但法律另有规定的除外。
3.债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。
（三）留置权的效力
1.留置权的效力及于从物、孳息和代位物。
2.留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。
3.同一动产上已设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
4.留置权的效力分两个层次：
（1）留置标的物
债权人在其债权没有得到清偿时，有权留置债务人的财产，并给债务人确定2个月以上的履行期限。
（2）优先受偿
债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
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