第一章 法律基础知识
本章提示:
z2_*%S@ 1.本章内容与2010年的教材第一章比较有一定程度的调整,但基本属于微调,对复习应试影响不大。
6azGhxh 本章在考试中属于非重点章,考试以客观题为主,所占比重3分左右。
pnowy; 2.重点内容:法律行为;诉讼时效;代理。
;!mzyb*
nJG U-Z 0[NZ>7wqMZ 第一节 法律的一般理论
3s,g* 一、法律的特征 [LjT*b
i (一)法律的特征
g:'xae/]S 1.法律是国家制定或认可的行为规范。
G
~^r)fm_ 2.法律是国家强制力保证实施的行为规范。
eueH)Xkf 3.法律是调整人的行为和社会关系的规范。
SO|NaqWa 4.法律是规定权利和义务的规范。
_(W+S`7Z (二)法律与道德
6y%qVx#! 1.联系
(lBCO?`fx (1)法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系;
dUeN*Nq&(, (2)法律规范与道德规范的调整范围有所重叠而相互包容:一般来说,凡是法律所禁止和制裁的行为,也是道德所禁止和谴责的行为;凡是法律所要求和鼓励的行为,也是道德所培养和倡导的行为。
BOb">6C 2.区别:
%Q__!D[ (1)属性:法律属于制度;道德属于社会意识形态。
|"X*@s\' (2)内容:法律规范的内容主要是权利与义务,并且强调两者的平衡;道德强调对他人、对社会对集体履行义务,承担责任。
U3ADsdn (3)实施:法律规范是由国家的强制力保证实施;而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等手段。
uB]7G0g: 二、法律规范 c@!_/0 (一)法律规范的含义
Z58X5" 法律规范,是指由国家制定或认可的,反映国家意志的,具体规定权利义务及法律后果的行为准则。
<y2U3;t 法律规范的特点
Ga-k (1)具体规定权利义务及法律后果;
F 5bj=mI (2)规定普遍的行为模式,具有可重复适用性以及适用的普遍性;
~rE|%o (3)可操作性较强,确定性程度较高。
Xk~D$~4< 知识点1:法律规范的种类
4C6YO (二)法律规范的种类
9-VNp;V 1.按规范的内容不同分类
=1FRFZI!j b(eNmu 2.按法律规范对人们行为规定或限定的范围或者程度不同,法律规范可分为强制性规范和任意性规范。
)0.kv2o. 3.按照规范内容的确定性程度不同,可以把法律规范分为:
b$d;Qx (1)确定性规范:无须援引或参照其他规范。
!=*g@mgF (2)非确定性规范:无具体的行为模式和法律后果,须援引或参照其他规范。
sQUM~HD\a P%V'4p c 点睛:法律规范分类容易以小案例的形式考选择题。
zsEc( 【例题·多项选择题】:“纳税人应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告,否则,税务机关可责令改正,并处2000元以下罚款。”该法律规范属于( )
G
}9Jg A.义务性规范
.;y.]Z/; B.禁止性规范
fy>{QC\ C.授权性规范
:[p} D.强制性规范
|sJ[0z E.任意性规范
:)-Sk$ 答案:A D
,8S/t+H (三)法律规范的逻辑结构
.KB^3pOpx 一般由假定(适用的条件)、模式(权利、义务)、后果(违反后的后果)三个部分构成。
[N
-Di" }Sm(]y 点睛:例如这样一个法律规范
lK?uXr7^ “纳税人应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告,否则,税务机关可责令改正,并处2000元以下罚款。”
dc+>m,3$ 其中:“纳税人”是假定,相当于“如果你是纳税人……”;
!fV+z%: “应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告”是模式,相当于“则应当按照规定将其全部银行账号向税务机关报告”;
&&5aM “否则,税务机关可责令改正,并处2000元以下罚款”是后果。
m4[ ;(1 三、法律渊源和法系 g+8OekzB5 知识点2:法律渊源
[SjqOTon{ (一)法律渊源
jnkR}wAA 1.宪法
aq>k
Taz 2.法律
bQzZy5, 3.行政法规
1jmjg~W 4.地方性法规
=J]&c?I 5.部门规章
GL>O4S<` 6.司法解释
!{+,B5 Hc 7.国际条约或协定。
5N#aXG^9 (二)法系
JU 4<|5H 划分法系的依据:历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式。
2 ~dE<} 1.大陆法系和英美法系的范围
70yFaW (1)大陆法系,包括法国、德国、意大利、西班牙、荷兰、葡萄牙等及拉丁美洲、亚洲的一些国家。
S*,17+6dV (2)英美法系,包括英国、美国、澳大利亚、新西兰、马来西亚等,我国香港特别行政区等。
]{;gw<T 2.大陆法系和英美法系的区别
Q4#.X=.d (1)法律渊源不同。 成文法;制定法和判例法。
_>o:R$ %} (2)法官权限不同。 只能援引法律,不能创造法律;可援引法律或判例,一定范围内可创造法律。
F#3Q_G^/ (3)诉讼程序不同。 以法官为中心的纠问程序;以诉讼参加人为中心的对抗式(或诉辩式)程序。
=Pyj%4Rs $f$SNx)), 知识点3:法律体系 gT6z9 四、法律体系 k90Y
V( 我国法律体系中的法律部门主要有:
I
}a`0Y&{ 1.宪法及宪法相关法,如宪法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法等。
XnH05LQ 2.刑法
y B81f 3.行政法,如行政处罚法、行政复议法、政府采购法;义务教育法、环境保护法、行政许可法等。
:p1u(hflS 4.民商法,如民法通则、合同法、公司法、证券法、票据法、企业破产法等。
WqR&&gz 5.经济法,如预算法、审计法、会计法、税收征收管理法、个人所得税法等。
pN,u`[ 6.社会法,如劳动法、未成年人保护法、妇女权益保障法、工会法等。
77 Q5d"sIi 7.诉讼与非诉讼程序法,如刑事诉讼法、民事诉讼法、仲裁法等。
eFB5=)ld T )&A2q 知识点4:法律关系 Gf%~{@7=u 五、法律关系 OW&!at (一)法律关系概述
v1
#otrf 法律关系,是指根据法律规范产生的,以主体之间的权利与义务关系形式表现出来的社会关系。
Vn
SCz" ?3 (二)法律关系的主体
DcS+_>a\{l 公民和法人要能够成为法律关系的主体,就必须具有权利能力和行为能力,即具有法律关系主体构成的资格。
n.}Zk G0` 1.权利能力。是指权利主体享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
[DYQ"A=)d 2.行为能力。是指法律关系主体能够通过自己的行为取得权利和履行义务的能力。
Ky`qskvu 自然人划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
c rQ8q;: (1)完全行为能力人:18周岁以上的公民是成年人;16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的。
nd`1m[7MNu (2)限制行为能力人:10周岁以上的未成年人;不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。他们可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
4XL^D~V (3)无行为能力人:不满10周岁的未成年人;不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。
p
.%]Q*8 社会组织也具有行为能力。法人的行为能力和权利能力是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立,就同时具有权利能力和行为能力,法人一经依法撤销,其权利能力和行为能力也就同时消灭。
Qry@
s5 (三)法律关系的内容
>^O7 指法律关系主体所享有的权利和承担的义务。
Yz9owe8}[ 权利与义务的关系:
nF}vw |r>x (1)没有无义务的权利,也没有无权利的义务
^23~ZHu (2)权利人行使权利依赖于义务人承担义务
5f
rX (3)权利的行使有一定界限,不能滥用权利而损害义务人的利益。
~kV/!= (四)法律关系的客体
Do9x
XK 指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。
YByLoM* 1.物
Q1lyj7c#x 2.行为
PgAf\.48a 3.人格利益,如公民肖像、名誉,法人名称等。
E[O
J+ ;c 4.智力成果
q#~ (/ (五)法律关系的变动原因——法律事实
\a<wKTkn 法律事实,是指由法律规范所确定的,能够引起法律关系产生、变更或者消灭的客观现象。通常划分为人的行为和事件。
hy9\57_# 1.法律事件,是指与当事人的意志无关,能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况或者现象。
#j;^\rSv- 能够引起法律关系发生、变更和消灭的事件:
IM*y|UHt (1)人的出生与死亡(引起民事主体资格的产生与消灭)
D=TvYe (2)自然灾害与意外事件
2bz2KB5> (3)时间的经过
I2XU(pYU 2.人的行为
pG_;$8
Hc (1)法律行为,以人的意思表示为要素。
Q(G#W+r (2)事实行为,不以人的意思表示为要素。
REQ\>UO_ 六、经济法和经济法体系 >[)7U _|p 了解。
L]7=?vN=8 七、本书的体系 YH$-g 了解。
]IaMp788 第二节 法律行为制度
=&6eM2>P 一、法律行为理论
cUk7i`M;6 (一)法律行为的概念与特征
v{RZJ^1 法律行为的特征:
1> ?M>vK 1.以意思表示为要素。
DmK57V4L^ 2.以设立、变更或终止权利义务为目的。
5#6|j?_a 3.合法行为。
WH%g(6w1j G+9,,`2 知识点1:意思表示 XoK:N$\}t (二)意思表示
g_E$=j92v %64)(z 知识点2:法律行为的分类 50h!
X9 (三)法律行为的分类
_IMW{ 1.单方民事法律行为和双方民事法律行为
&md
`$a/ 单方法律行为如:立遗嘱、委托授权、放弃继承、追认无权代理等。
'B$
yo] 多方法律行为如:签约行为、联营行为。
|*Yr<zt 2.有偿法律行为和无偿法律行为
A.F%Ycq 区分的意义:
'$Dn (1)确定行为性质。法律规定某些法律行为只能是有偿,有些必须是无偿,前者如买卖,后者如赠与。
t
mntp (2)认定行为效力。有偿法律行为若显失公平,受损害方可请求变更或撤消;而无偿法律行为不存在显示公平。
yNBQGSH (3)确定行为人的责任。一般有偿法律行为责任重于无偿法律行为。
E#RDqL*J (4)主张撤销权。一般有偿法律行为,强调受让人明知,而无偿法律行为不强调明知。
sQ3[< (5)对当事人的行为能力要求不同。有偿法律行为要求行为人有相应的行为能力,无偿法律行为则无此要求。
E#34Wh2z 3.要式法律行为和不要式法律行为
gE'sOT9v 4.主法律行为和从法律行为(如买卖与担保)
8bGd} ( 1}+3dB_s 知识点3.法律行为的成立与生效 \0gis# 二、法律行为的成立与生效 =}^9 wP (一)法律行为的成立
.N;=\C* 法律行为的成立,必须符合法律行为的构成要素:当事人、意思表示和标的。
@)F )S7 (二)法律行为的生效
KRbvj 1.法律行为有效的实质要件
!vi>U|rh (1)行为人具有相应的民事行为能力;
_~m5^Q& (2)意思表示真实;
-]Bq|qTH[( (3)不违反法律或者社会公共利益。
_rMg}F" 2.法律行为有效的形式要件
W ~<^L\Lu (1)口头形式
[&[k^C5 如当事人之间当面交谈、电话联系等。
'ycJMYP8 (2)书面形式
b)#hSjWO# 书面形式包括合同书、信件和各种数据电文——电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等
sfH_5
#w (3)推定形式
DPY}?dC 通过实施某种积极行为,使得他人可以推定其意思表示。如超市购物,向售货员交付货币即表明购买的意思。
@)+
AaC#- (4)沉默形式
W-f=]eWg 沉默形式,即以消极不作为形式进行意思表示。
f^ZRT@`O 只有法律有明文规定或当事人双方有约定时,才可以将行为人的沉默作为一种意思表示。
>~rTqtKd (如托收承付,承付期3天)
,oe <
u]wZQl#-
知识点4:无效民事行为 R+:yVi[F]U 三、无效民事行为 OF>mF~ (一)无效民事行为的概念
?PxP% $hS 无效民事行为,是指因欠缺法律行为的有效要件因而当然不发生法律效力的民事行为。
.~db4d] 特征:自始无效;当然无效;绝对无效。
_RYx
D"my (二)
jwe *(k]z 无效民事行为的种类
qx(xvU9 1.无民事行为能力人独立实施的民事行为;
~Gp[_ %K 2.限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为;
3yme1Mb 3.受欺诈而为的民事行为;
e4$H&'b| 区分情况处理:
iozt&~o (1)因欺诈订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤消合同。
P{`C^W$J^ (2)因欺诈订立的合同,损害国家利益的,属于无效民事行为。
OKZV{Gja (3)因欺诈而实施的单方民事行为(如放弃债权),属于无效民事行为。
umfD>" ^I 4.受胁迫而为的民事行为;
tIi&;tw] 区分情况处理:
FZQP%]FX (1)因胁迫订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤消合同。
iXkF1r]i (2)因胁迫订立的合同,损害国家利益的,属于无效民事行为或无效合同。
;}WeTA_-[ (3)因胁迫而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。
LP^$AAy 5.乘人之危所为的单方民事行为;
H'5)UX@LP 区分情况处理:
NX.6px17 (1)因乘人之危订立的合同,属于可变更、可撤消合同。
f)rq%N & (2)因乘人之危而实施的单方民事行为,属于无效民事行为。
]! &FKy 6.恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
tFn)aa~L 7.违反法律或者社会公共利益的;
HWAdhDZ 8.以合法形式掩盖非法目的的。
@IKYh{j4 9.经济合同违反国家指令性计划的。
"^[ 'y7i 四、可变更、可撤销的民事行为 q_8+HEvo (一)
uc{Ihw 可变更、可撤销的民事行为概述
ZoqZap6e 1.意思表示不真实(不一致或者不自由)的民事行为,属于可撤销的民事行为。
2|y"!JqE1 2.可变更、可撤销的民事行为与无效民事行为比较:
m 0C@G5 (1)效力状况不同。可变更、可撤销的民事行为在被撤销之前已经生效;无效民事行为当然无效,自始无效。
/62!cp/F/D (2)主张权利的主体不同。可变更、可撤销的民事行为由有撤销权的人提出,人民法院不主动干预;无效民事行,人民法院或仲裁机构可主动干预。
Gu,wF(x7A (3)行为效果不同。可变更、可撤销的民事行为,具有撤销权的人可以选择撤销,也可以选择不撤销或者选择变更,可撤销行为一旦被撤销,其法律后果和无效民事行为是一样的,自始无效;无效民事行为自始无效,当然无效,绝对无效。
5I;&mW`1,` (4)行使时间不同。具有撤销请求权的当事人应当在“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使;无效民事行为无此限制。
j;Gtu (二)
#zy:a% 可变更、可撤销的民事行为的种类
VCfl`Aq'l 1.因重大误解而为的民事行为
m~ABC#,2 2.因显失公平而为的民事行为
nAato\mM 3.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同。
<}Vrl`?h (三)
nPtuTySG 撤销权
dFc':| 1.撤销权属于形成权。
sdrfsrNvB- 2.并非所有当事人都有撤销权,只有受损害方才有撤销权。
'
BxX0 3.撤销权的意思表示应向人民法院或仲裁机构作出。
]q[D>6_ 4.具有撤销请求权的当事人应当在“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使。
GA)`-*.R 5.撤销权属于除斥期间,不适用诉讼时效的中止、中断和延长。
8`{:MkXP (四)民事行为被确认无效或被撤销的法律后果
iyE7V_O T 可撤销行为一旦被撤销,其法律后果和无效民事行为一样,自始无效。
B@))8.h] 法律后果:
rHI{aO7 返还财产;赔偿损失;追缴财产。
{WS;dX4 五、附条件和附期限的法律行为 u
Mv,zO5 c#]4awHU 知识点5:附条件的法律行为 lFj]4 (一)附条件的法律行为
S+6.ZZ9c 1.概念
M0"_^? 在民事法律行为中规定一定的条件,并且把该条件的成就与否(是否发生)作为决定该民事行为效力发生或消除根据的民事法律行为。
zI uJ-8T" 下列行为不得附条件:
=%O6:YM
(1)条件与行为性质相违背;
m7V/zne 例如:承兑、抵销(单方行为)。
8W7J3{d (2)条件违背社会公共利益或社会公德。
On?v|10r' 例如:结婚、离婚行为。
^
+\d
z 2.条件的特征
e>OoyD
Z@R (1)条件应当是将来发生的事实。
}v{LRRi (2)条件应当是不确定的事实。
*>}@7}f (3)条件应当是当事人约定的事实。
{Mk6T1Bkq (4)条件必须合法。
SulY1, 3.条件的分类
C.P*#_R 附延缓条件的民事法律行为(生效条件)
2[yd> (` 附解除条件的民事法律行为(消灭条件)
t}4,]ms 4.附条件的法律行为的效力
T763:v 当事人不得为了自己的利益而不正当地阻止或者促成条件成就,否则,不正当阻止条件成就的,视为条件已成就,而不正当促成条件成就的,则视为条件不成就。
?z+eWL (二)附期限的法律行为
-i|}m++ 当事人在法律行为中约定一定的期限,以期限的到来决定其效力产生或者终止的民事法律行为。
lVa%$F{Pq 附延缓(生效)期限的法律行为,在所附期限到来时生效。——“始期”
@
q3k%$4 附终止期限的法律行为,自所附期限到来时失去效力。——“终期”
4J?0bZ 第三节 代理制度
U/M>?G~ Y@iS_lR 一、代理的基本理论 XT*sGM Jpq~ 知识点1:代理的概念与特征 y^*~B
(T{ (一)代理的概念与特征
r5/0u(\LB 代理人以被代理人的名义,与第三人进行行为,责任由被代理人承担。代理包括代理人、被代理人和第三人。
s8Q 5ui]
代理的特征:
re<{
> 1.代理行为是民事法律行为
N"R]Yp;j 并非所有的民事法律行为都可以代理。具有人身性质的民事法律行为、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。
Fo_sgv8O< 2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为。
Izc
\V9+ 3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示。
3?yg\ 4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。
@mBQ?;qlK 0+ '&`Q!u 知识点2:代理与相关概念的区别 j (d~aqW (二)代理与相关概念的区别
r6qj7}\ 1.代理与委托
X?',n
1 (1)行使权利的名义不同。前者是以被代理人的名义活动;在后者,受托人既可以以委托人名义活动,也可以以自己的名义活动。
b|DdG/O (2)从事的事务不同。代理人的行为是民事法律行为,以意思表示为要素;受托人的行为可以是民事法律行为,也可以是事实行为。
JbbzV> (3)涉及的当事人不同。代理涉及三方当事人,即被代理人、代理人和第三人;委托则属于双方当事人之间的关系。
$%Kfq[Q ●联系:
xo&_bMO 在委托代理中,委托人(被代理人)与受托人(代理人)之间的法律关系按照委托处理;委托人、受托人及相对人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。
^
@5QP$. 2.代理与代表
_VN?#J)o (1)独立性不同。代理人和被代理人是两个独立的民事主体;代表人与法人是一个民事主体。
6 "sSo j (2)归属机制上的不同。代理人从事的法律行为所产生的法律效果归属于被代理人;代表人实施的行为就是法人的行为,因此不存在效力归属问题。
*
fxG?}YT 3.代理与行纪
J@'wf8Ub 所谓行纪,是指经纪人受他人的委托,以自己的名义从事商业活动的行为。
t{kG<J/l (1)行纪是行纪人以自己的名义实施法律行为,而代理是以被代理人的名义为法律行为。
(ZizuHC (2)行纪的法律效果先属于行纪人,然后通过其他法律关系(委托合同)转给委托人。代理人从事的法律行为所产生的法律效果归属于被代理人。
Vb_4f" (3)行纪必为有偿行为,而代理则包括无偿代理和有偿代理。
P@B] x9g#<2w8 知识点3:代理的种类 ND;#7/$> (三)代理的种类
%> eiAB_b 1.委托代理
8<.Oq4ku 2.法定代理
{\5 3.指定代理
[q-h|m 二、代理权 SnfYT)
Ph (一)代理权概述
W!(zT6# 代理权产生的根据:(1)法律的规定;(2)人民法院或其他组织的指定;(3)被代理人的授权。
\b x$i* 2ilQX
y 知识点4:代理权的滥用 tWRC$ (二)代理权的滥用
9A=,E& 代理权滥用的情况有:
O>,e~#
! (1)代理他人与自己进行民事活动;
n>YKa)|W` (2)代理双方当事人进行同一民事行为;
)t#W{Gzfmh (3)代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益。
eauF~md, bd-L`={j 知识点5.无权代理 cwg"c4V 三、无权代理 K%oG,-wdg (一)无权代理概述
6&x@.1('z 无权代理的情形:
TeM|:o (1)没有代理权的代理行为; :I#V. (2)超越代理权的代理行为; ez$(c (3)代理权终止后的代理行为。 %h@EP[\ 【例题·多选题】(2010年):根据代理法律制度的规定,下列情形中,构成无权代理的有( )。
$&td=OK A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保
T~e.PP B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有
a~w$#fo"`f C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书
yN-9[P8C D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备,要求丁代收,丁信以为真,代邻居收下了该套设备并付款
0l6.<-f{ 【答案】BD
lf,5w 【解析】所谓无权代理,是指没有代理权的代理。具体情形包括:(1)没有代理权的代理行为;(2)超越代理权的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。选项A属于代表行为,不是代理行为;选项C中写情书不属于民事法律行为,不涉及代理。
fHFE){ (二)
无权代理的后果 *2l7f`K 1.本人追认
Zy/_
E@C}u 无权代理经本人追认产生与有权代理相同的后果。
7@Qcc t4A 追认权属于形成权。
g7H(PF? 2.相对人的保护
[(lW^- (1)催告
<P_-s*b 相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
JZx[W&]zT (2)撤销权
9.#<b|g 撤销权的行使条件:
h376Be{P (1)只有善意相对人才可以行使撤销权; x%B%f`]8
(2)撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。 75lA%|
*X Z`i(qCAd( 知识点6:表见代理 >(<f 0 四、表见代理 oB7_O-3z (一)表见代理的概念
XCQs2CHt 行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
9 68Ez
(二)
表见代理构成要件 PJ#,2=n~ 1.代理人没有代理权。
jP.dDYc 2.相对人主观上善意。
"tK=+f`NM 3.客观上有使相对人有理由相信行为人有代理权的情形(核心要件)。
:ws<-Qy 4.相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。
?@x/
E& (三)表见代理的效果
;uGv:$([g 产生与有权代理相同的后果。
R;LP:,) 第四节 诉讼时效制度
%cn<ych
G 知识点7:诉讼时效的基本理论 (ZlU^Gw#UB 一、诉讼时效的基本理论 sI2^Qp@O1 (一)诉讼时效的概念
AbM'3Mkz 特点 :
vY3h3o 1.有债权人不行使权利的事实状态存在,而且该状态持续了一段时间。
A#,ZUOPGH 2.诉讼时效期间届满不消灭实体权利;消灭的是胜诉权。
c+ie8Q! 这意味着:
ueNS='+m (1)诉讼时效期间的经过,不影响债权人提起诉讼,即不丧失起诉权。
i|kRK7[6B (2)债权人起诉后,如果债务人主张诉讼时效的抗辩,法院在确认诉讼时效届满的情况下,应驳回其诉讼请求,即债权人丧失胜诉权;当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权己过诉讼时效期间的情形除外。
UiNP3TJ'L (3)诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩,人民法院不予支持。
ckn(`I 3.诉讼时效具有强制性。
\;Weizq5 (二)诉讼时效的适用对象
kJR`:J3DJ 1.诉讼时效适用于债权请求权
%C]>9." 对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:
Fr-SvsNFB (1)支付存款本金及利息请求权;
uY*L,j^) (2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
U<XG{<2 (3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
%yC,^ (4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
|s_GlJV. 2.除斥期间
ALHIGJW:6$ 除斥期间是指法律规定某种实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的权利,则在该法定期间届满时导致该权利的消灭。
=_^X3z0 点睛:除斥期间与诉讼时效的区别: e3\T)x&=
lhJ'bYI unxqkU/<Z 知识点1:诉讼时效的种类与起算 $[|mGae 二、诉讼时效的种类与起算
Hr C+Yjp (一)诉讼时效的种类
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.M1@w] 1.普通诉讼时效 i30!}}N8 2.短期诉讼时效 Xa&kIq}(g 我国《民法通则》第136条规定:
“下列时效为1年: rl.}%Ny (1)身体受到伤害要求赔偿的; VEH>]-0K (2)出售质量不合规格的商品未声明的; A}!J$V:w] (3)延付或拒付租金的; jiGTA:v (4)寄存财物被丢失或者毁损的。” y7<|_:00 3.长期诉讼时效 Wn6Sn{8W{ 指诉讼时效在2年以上20年以下的诉讼时效。
k:%%/ 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的诉讼时效为4年。
.)3 <Q}> 4.最长诉讼时效 (m$Y<{)2 最长诉讼时效期间从权利被侵害时起计算。
但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。 /{2,zW (二)诉讼时效期间的计算
\. S/| 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
\7_y%HR 1.附条件的或附期限的债的请求权,从条件成就或期限届满之日起计算。
E{@[k%,_ 2.定有履行期限的债的请求权,从清偿期届满之日起计算。
EX"yxZ~ 3.未定履行期限的债的请求权,依照合同法有关规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
`0svy} 4.因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或应当知道权利被侵害或损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效,伤害明显的,从受伤之日起算;伤害当时未发现的,后经检查确诊的,从伤势确诊之日起算。
N>E_%]C h 5.请求他人不作为的债权请求权,应当自义务人违反不作为义务时起算。
i~72bMw
sA 点睛: jWgX_//! “请求他人不作为的债的请求权”,如公司请求经理违反竞业禁止协议的赔偿请求权。
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6.国家赔偿的诉讼时效的起算,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被确认为违法之日起算。
=MWHJ'3-/ 7. 可撤销合同受除斥期间的限制,故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持;但合同被撤销后,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
atzX;@"K 点睛: |BYRe1l6l “可撤销合同受除斥期间的限制,故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持”,其意思为:如果合同一方当事人向法院申请撤销合同,没有过除斥期间,但对方当事人主张已经超过诉讼时效,要求法院直接判原告败诉的,人民法院不予支持。
#K&Gp- 例如:甲与乙于2008年1月1日订立买卖合同并履行,2009年5月1日甲得知当初订立该合同时受到乙的欺诈,于2010年2月1日向法院申请撤销合同,若乙向法院主张甲已经超过诉讼时效(2008年1月1日—2010年1月1日),要求法院直接判原告甲败诉,则人民法院不予支持。因为合同法规定的除斥期间为:具有撤销请求权的当事人应当在“知道或者应当知道”撤销事由之日起1年内行使撤销请求权。该案例中甲于2009年5月1日得知当初订立该合同时受到乙的欺诈,那么在2010年5月1日前申请撤销合同就都没有超过规定期间,所以甲于2010年2月1日向法院申请撤销合同,乙向法院主张甲已经超过诉讼时效,人民法院不予支持。
` %}RNC 【例题】(2009年新制度)下列情形中,当事人主张诉讼时效抗辩,能够得到人民法院支持的是( )。
3U}%2ARo_ A.债权人甲要求银行支付自己在3年前存入银行的活期存款本金及利息,银行以诉讼时效已过为由抗辩
; @X<lCk B.债权人乙要求债务人公司的股东缴足5年前应当缴付而未缴付的出资额,股东以诉讼时效已过为由抗辩
ig"L\ C"T C.专利权人丙在其专利权被侵犯后的第5年得知该侵权事实,于是提起诉讼要求侵权人停止侵害,侵权人以诉讼时效已过为由抗辩
DfB7*+x{ D.债权人丁在诉讼时效届满前5日以平信方式发送催款函给债务人,却因地址书写错误在2个月后被退回。丁遂提起诉讼,债务人以诉讼时效已过为由抗辩
d_CT$ 【答案】D
d 'ifLQ\ 【解析】本题考核诉讼时效抗辩的规定。根据规定,当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。因此选项AB不选。侵犯专利权的诉讼时效为2年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。因此选项C不选。
R-14=|7a- u:b=\T L 知识点2:诉讼时效的中止 4z)]@:`}z 三、诉讼时效的中止
0}9h]X' (一)诉讼时效中止的概念
sRfcF`7 在诉讼时效进行中,因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权,暂停计算诉讼时效期间。
zeRyL3fnmb (二)诉讼时效中止的事由
}2oc#0 在诉讼时效进行期间的最后6个月,因不可抗力或其它障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。
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A44 其他障碍: vD4*&|8T# (1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权,或者法定代理人本人丧失行为能力;
Zd&S@Z (2)继承开始后未确定继承人或遗产管理人;
kT=8e;K
(3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;
2zpr~cB= (4)其他导致权利人无法主张权利的客观情形。
Hp?/a?\Xm (三)诉讼时效中止的时间
$Q0n 1.只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生中止事由,才能中止诉讼时效的进行;如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生权利行使障碍,至最后6个月时该障碍已消失,则不能中止诉讼时效的进行;
2qp#N% 2.如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生不可抗力,至最后6个月时不可抗力仍然继续存在,则应在最后6个月时中止诉讼时效的进行。
b Zt3| (四)诉讼时效中止的法律效力
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`&w^* 中止事由发生前已经经过的时效期间继续有效,中止事由消除后,前后期间合并计算。
.C(tMF]D, AwN!;t_0+N 知识点1:诉讼时效的中断 [-&Zl(9& 四、诉讼时效的中断
pot~<d`:K" (一)诉讼时效中断的概念
ce(#2o&` 指在诉讼时效期间进行中,因发生一定的法定事由,致使已经经过的时效期间统归无效,诉讼时效期间重新起算。
N g,j# (二)诉讼时效中断的法定事由
V.Mry`9- 1.当事人提起诉讼 ;kK/_%gN-G “当事人提起诉讼”引起诉讼时效中断,其具体含义包括如下几种情形:
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z (1)当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断;
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|o (2)权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断;
%)wjR/o (3)权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。
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~ (4)上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。
g&.=2uP 另外,下列事项之一,人民法院应当认定
与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:
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0 (1)申请仲裁;
r*Xuj= (2)申请支付令;
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r (3)申请破产、申报破产债权;
G&dKY h\ (4)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;
W9)&!&<o (5)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;
z)"=:o7 (6)申请强制执行;
W>LR\]Ti@ (7)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;
=lC7gS!U (8)在诉讼中主张抵销;
/O9EQ Pm( (9)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
3a|\dav% 2.当事人一方提出要求 r=4eP(w= (1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;
W8<%[-r (2)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;
;Xw~D_uv (3)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;
54/=G(F (4)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。
y)*RV;^ (5)权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
<uJ@:oWG7 3.义务人同意履行义务 qWw=8Bq 【例题】(2009年新制度)甲向乙借款1万元,借款到期后甲分文未还,在诉讼时效期间内发生的下列情形中,能够产生时效中断效果的是( )。
wS*E(IAl A.乙在大街上碰到甲,甲主动向乙表示将在3日内先支付约定的利息
Q.[0ct B.乙以特快专递发送催款函件给甲,甲签收后未拆封
Z]ONh C.甲遇到车祸,变成了植物人,且没有法定代理人
NO3/rJ6- D.乙向人民法院申请支付令
0`hdMLONR 【答案】ABD
0aAoV0fMDz 【解析】本题考核诉讼时效的中断。根据规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。本题C选项不能构成诉讼时效中断的事由。
U6VKMxSJ (三)诉讼时效中断的法律效力
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WLFf 诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。具体情形包括:
ry!!9Z>9n 1.对于连带债权人、连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人、连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。
`2snz1>!j 例如:甲乙二人合伙做生意共同欠丙的10万元人民币货款于2009年1月1日到期;则甲乙系连带债务人,丙对甲乙二人的债权的诉讼时效从2009年1月1日起算;若2010年3月1日,甲向丙书面承诺2010年5月1日还款,则丙对甲的诉讼时效中断,同时丙对乙的诉讼时效也中断。
fZ. ONq 2.债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
XilS!, 点睛:“代位权诉讼”我们将在合同法中专题讲解,在此先不讲。 h\e.e3
/ 3.
债权转让的,应当认定诉讼时效从
债权转让通知到达债务人之日起中断。
债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从
债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
$u.z*b_yy 例如:甲欠丙10万元,2010年1月1日到期,同年3月1日甲将自己(欠丙10万元)的债务转让给乙并且达成债务承担书面协议并同时告知丙,则“甲乙达成债务承担书面协议”告知丙之日——3月1日,诉讼时效中断。
M_8{]uo 五、诉讼时效的延长
>V~E]P%@ 了解
fIF8%J ^3 第五节 民事诉讼与仲裁制度
z:;CX@)* 知识点2:民事诉讼 v:U-6W_)| 一、民事诉讼的基本制度 ?8$Q-1= ●当事人提起诉讼的条件 O84i;
S+-p ① 原告与本案有直接利害关系; xA/D' ② 有明确的被告; C]#,+q* ③ 有具体的诉讼请求和事实、理由; SdWV3 ④ 属于人民法院受理范围和管辖; XRH!]! ⑤ 当事人没有约定由仲裁机构裁决的协议; 7Wno':w8 ⑥当事人没有就同一事实、同一诉讼标的再行向法院提起诉讼。 ise-O
1' 法院的判决与裁定区别:
kFB ①判决解决的是案件的实体问题,是对当事人的实体争议和请求作出的结论;裁定是解决诉讼中的程序事项。
grYe&(`X ②裁定发生于诉讼的各个阶段,一个案件可能有多个裁定;判决在案件审理终结时作出,一般情况下一个案件只有一个判决。 r,udO,Yi=c ③裁定可以采取书面形式,也可以采用口头形式;但判决只能采用书面形式。 w@b)g ④除“不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定”可以上诉外,其他裁定一律不能上诉;一审判决可以上诉。 q7!{?\T% 2?5>o!C 知识点3:仲裁 }
}[2SH'nH 二、仲裁的基本制度 Zh,71Umz (一)申请仲裁的条件 ,^:.dFH6 1.有仲裁协议。 :
'c&,oLY 2.有具体的仲裁请求和事实、理由。 z}@7'_iJ 3.仲裁事项属于受诉仲裁委员会的受理范围。 `g,..Ns-r 4.受理仲裁的仲裁机构有管辖权。 ZEQ Ex]Y (二)仲裁协议 *Uh!>Iv; 1.仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 9FvFhY 2.当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。 G"6 !{4g 3.当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。 ^
"g~- 当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。 $Y;RKe9 4.仲裁协议一经依法成立,即具有法律约束力。仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。 SIllU 逐章精讲班+冲刺串讲班=听课班,最精炼的组合套餐,史上最低的辅导价格!“60元/科”(包括练习题、冲刺试卷、模拟题)。听课班旨在为更多考生提供听课的帮助,并顺利通过注册会计师考试。