注会:《经济法》物权法担保物权复习|注会经济法

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只看楼主倒序阅读使用道具 0楼发表于: 2009-02-19

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第四节担保物权一、抵押(一)抵押的概念与特征:抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
抵押权作为担保物权的一种，具有以下特征：

　　1、抵押权具有从属性

　　抵押权不得与主债权分离而单独转让，主债权转让的，抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　2、抵押权具有不可分性

　　(1)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

　　(2)担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

　　(3)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

　　3、抵押权具有物上代位性

　　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

　　4、抵押权是不移转标的物占有的担保物权。

　　(二)抵押权的设定(重点)

　　1、抵押权的设定应当由当事人签订抵押合同。

　　2、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　3、抵押物。抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的物，是指抵押人用以设定抵押权的财产。

　　在共有关系中就“共有财产”财产设定抵押的：“按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效;“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效;但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。

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可以抵押的财产：

　　(1)建筑物和其他土地附着物。

　　当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效(耕地不能抵押)。

　　(2)建设用地使用权。

　　对于建筑和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》第182条的规定，要注意几点：第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走房随地走，房地一体。”即使抵押人未依照前款规定建设用地使用权和建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，当事人只要办理抵押物登记的，抵押有效。

　　(6)交通运输工具。

　　不能抵押的财产

　　(1)土地所有权;

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。这里的例外有两处：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。二是乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)学校、医院、幼儿园等以共益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施;

　　提示：当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。

　　提示：已经设定抵押的财产被查封、扣压的，不影响抵押权的效力。

　　4、抵押登记

　　(1)登记是抵押权的生效条件(.必须登记的)

　　根据《物权法》的规定有：一、建筑物和其他土地附着物;二、建设用地使用权;三、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;四、正在建造的建筑物。

　　只有上述四种财产必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　(2)登记为对抗第三人的效力(可以不登记)

　　当事人以《物权法》规定的生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以《物权法》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此，对这些财产是否进行抵押登记，完全由当事人决定。抵押合同自签订之日起成立并生效，只是未登记的，不能对抗善意第三人。

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　(三)抵押权的效力

　　1、抵押物的占有权。一般情况下，抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　举例：甲、乙企业签订10万元的买卖合同，甲企业以自己空置厂房设定抵押。债务人甲企业到期不能支付货款，该厂房于2008年1月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，债权人乙企业有权收取该厂房出租得的租金。(法定孳息)。

　　2、抵押人对抵押物的处分权

　　(1)抵押物的转让

　　根据《物权法》的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　提示：抵押财产转让要生效是以抵押权人的同意为条件的。

　　(2)如果抵押物未经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　(3)抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

　　3、抵押人对抵押物的收益权

　　(1)先抵押后出租的，抵押权优先

　　抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已经抵押的财产出租时，如果抵押人“未告知”承租人财产已经抵押的，“抵押人”对承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人“已经书面告知”承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由“承租人自己”承担。

　　(2)先出租后抵押的，租赁合同优先

　　抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

　　【案例】甲、乙签订房屋租赁合同，甲将自己的房屋出租给乙，租赁期间为2008年1月1日-2008年12月31日。4月1日，甲以该房屋作抵押向丙借款100万元，借款期限为6个月，抵押时甲书面告知了承租人乙。10月1日，由于甲到期不能清偿债务，经拍卖，房屋转移给丁。根据规定，对于先出租后抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期限内(2008年12月31日前)对抵押权的受让人丁继续有效。

　　4、抵押权人的权利

　　(1)保全抵押物

　　如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。

　　(2)放弃抵押权

　　主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　【案例】A企业向B银行贷款100万元，A企业以机器设备设定抵押，同时C企业以厂房设定抵押。如果债权人B银行放弃“主债务人”A企业提供的抵押，则C企业在其放弃权利的范围内免除担保责任。

　　(3)抵押权的变更

　　抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　(4)优先受偿权

　　在债务人不履行到期债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。


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