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[知识整理]注册会计师考试《经济法》精选--合同法（一） [复制链接]

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财务经理

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只看楼主倒序阅读使用道具 0楼发表于: 2009-01-07

— 本帖被阿文哥从经济法移动到本区(2012-07-03) —

注意：（1）土地所有权不论国有还是集体所有都不能成为抵押物，而土地使用权中国有土地使用权可以，集体土地使用权则不行，荒地使用权例外；房产地产必须同时抵押。
⒈与第一章的法律行为、代理结合
　　⒉各分则订阅、履行、终止都是按总则的
　　⒊注意与支付结算的联系，票据关系与债券关系的处理
　　第一节合同法概述
　　合同：是平等主体之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。
　　对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。
　　一、特征：
　　1、是平等主体之间的民事行为
　　2、合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。
　　3、合同从法律上明确当事人之间特定权利、义务关系的文件。
　　4、合同是具有法律效力的协议。
　　二、基本原则
　　平等、自愿、公平、诚实信用、守法、不损害社会公共利益
　四、合同的分类
　　（一）有名合同与无名合同（第九章的为有名合同，除此之外均为无名合同）
　　（二）单务合同与双务合同。单务合同指只有一方承担义务，不存在同时履行抗辩权。
　　（三）有偿合同与无偿合同（二）、（三）某些情况下会重叠
　　（四）诺成合同与实践合同：诺成合同指双方意思表示一致合同成立。实践合同指双方意思表示一致后仍须有实际交付标的物的行为，合同才能成立（如质押合同）。
　　（五）要式合同与不要式合同
　　要式合同、格式合同、示范文本合同
　　格式合同：一方当事人在订阅合同前事先拟定的在协商中不容对方修改的，非法定。
　　示范文本合同：有一定格式，示范给当事人做为参考，无强制性。
　　（六）主合同与从合同
　　主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。
　　从合同是必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同，如保证合同。从合同不能独立存在，所以又称附属合同。主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。（第九章中均为主合同，担保合同为从合同）
　第二节合同的订立
　　合同订立　订立方式自订――行为能力
　　　代订――代理
　　　要约
　　订立程序承诺（承诺生效，合同成立）
　　一、合同的内容与形式
　　（一）合同的内容
　　1、当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点方式、违约责任、解决争议方法。
　2、当事人对合同条款理解有争议的，应按照合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定该条款的真实意思。合同各文本词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
　　3、涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但在中国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。
　　5、格式条款问题：
　　j　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　k　如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
　　l　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
　　④　格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。　
　　二、合同的订立程序
　　当事人订立合同，应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
　　（一）要约
　　所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应符合以下规定：
　　1．内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。
　　2．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。（要约邀请如价目表、招标公告、招股说明书、商业广告等，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告视为要约，广告的内容具体确定，指符合合同的主要条款。【2003单选】）
　　******注意商品房的相关规定，本章有多处提到。
　　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定（既足以让购房人理解购买的细节），并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
　　3、要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
　　4、要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
　　5、要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销——
　　1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；――超期自动失效。
　　2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
　　6、有下列情形之一的，要约失效——1拒绝要约的通知到达要约人；2要约人依法撤销要约；3承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4受要约人对要约的内容作出实质性变更――＞形成了新的要约。
　　（二）承诺——
　　所谓承诺，是受要约人同意要约的意思表示。
　　1、承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出。承诺可以是口头、书面形式，要约也可表明可以通过行为作出承诺。通常对沉默或不行为不能视为承诺。
　　2、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。没有确定期限的，按以下规定到达：
　　1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
　　2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（包括从要约人发出至承诺到达要约人一个来回）
　　3、承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。
　　（1）承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需通知的，自据交易或要约的要求作出承诺的行为时生效。
　　（2）撤回承诺，撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。
　　（3）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及其通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（与要约失效结合）――对要约作出实质性改变的也为新要约。
　　（4）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的（迟延到达），除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
　　〖yangjobe〗注意迟延承诺和迟延到达的区别：
　　迟延承诺：由于超过承诺期限，要约已经失效，因此可作为新的要约，但要约人可以追认该承诺的效力
　　迟延到达：由于是在承诺期内作出的，正常情况下应接受，但对要约人来说已经超过了承诺期限，要约人有权决定该承诺是否有效。　
　　（5）受要约人对要约的内容作出实质性变更的（如合同的主要条款），为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。　　
　　（三）合同成立的时间与地点
　　1．合同成立的时间
　　根据《合同法》的规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
　　当事人应当事先在要约或承诺中作出明确规定――是否以在合同书上签字或盖章时才成立。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。
　　****特殊规定：采用信件、数据电文等形式订立的，可以合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立
　　3．实际履行与合同成立的关系
　　两种特殊情况下对合同成立的确认。
　　第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
　　第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。――＞双方意思表示一致，双方都接受，实质重于形式。
　　****商品房规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。　　
　　三、缔约过失责任
　　缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。
　　以下情形之一，给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任：
　　1、假借订立合同，恶意进行磋商
　　2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
　　3、有其他违背诚实信用原则的行为
　　4、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，泄露或者不正当使用给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任
　　区别：违约责任是在合同成立之后，在履行中；而缔约过失是在合同成立之前，适用于合同未成立、未生效、无效的情况下对过失方责任的追究
　第三节合同的效力【本节重要】
　　一、合同的生效
　　【注意】合同成立和合同生效的不同：
　　合同的成立：是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议（符合合同的形式）。
合同成立的三种：承诺生效时成立、约定合同书形式的签字时成立、已实际履行且对方接受的合同成立。
　　合同的生效：指已经成立的合同，发生相应的法律效力。已经成立的合同不一定生效。还有无效、可撤销、可变更的合同。
　《合同法》根据不同类型的合同规定了合同生效的时间，主要有以下四种情况：
　　1、依法成立的合同，自成立时生效。

　　2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如《担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。

　　3、当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。

　　4、当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。

　　******对于批准、登记的相关规定：

　　1、法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在法院审理案件过程中，一审法庭辨论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；

　　2、法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。（如房产买卖未过户，合同有效，但产权不转移。）

　　3、当事人以商品房预售合同未按规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。――＞按照第2条，不登记不影响合同效力。

　　4、当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的（附条件），从其约定，但当事人一方已经发行主要义务，对方接受的除外（因为已经实际履行，合同已经成立，办不办登记不影响合同效力）

　　二、代理（参见第一章）

　　1、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可催告法定代理人在一个月内予以追认，被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　（注意善意相对人：叶朱老师的讲解是，不知情、无法知情，但法律有规定时，自己不懂法不能算善意相对人）

　　2、行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可催告、可撤销。被代理人追认的，被代理人承担责任。

　　3、表见代理：以上情形，善意相对人有理由相信其有代理权的，代理有效

　　4、无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果

　　（一）无效合同

　　《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：——

　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；

　　（3）以合法形式掩盖非法目的；

　　（4）损害社会公共利益；

　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《合同法》规定，合同中约定对下列情况免责的条款无效——造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。

　　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。――只是工商登记经营范围问题，不影响合同订立人的资格问题。

　　

　　（二）可撤销或可变更的合同——(因为这些合同，自身利益受到了损害)

　　（1）因重大误解订立的；指在合同内容涉及合同后果的重要事项上错误认识，违背真实意思表示，并因此受到较大损失的行为。（不但有重大误解，还要有较大损失）

　　（2）显失公平的；――明显违反公平、等价有偿原则。

　　（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（如果损害到了国家利益，则是无效合同）

　　（【注意】第一章：无效民事行为将此条作为无效行为，但合同法将此作为可撤销（或无效）合同）

　　对于可撤销或可变更的合同，完全由当事人决定，要求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。

　　

　　（三）撤销权消灭——

　　（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；此“一年”时效为不变期间，不适用诉讼中止、中断

　　（2）具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。

　　无效合同自始无法律约束力，可撤销合同在撤销之前仍是有效合同。

　　

　　（四）合同无效或被撤销后的法律后果

　　1、因该合同取得的财产，应当予以返还

　　2、不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿

　　3、有过错一方应赔偿对方损失，双方都有过错的，各自承担责任

　　4、当事人恶意串通，损害国家、集体利益或第三人利益，因此取得的财产收益国家所有或返还集体、第三人。

　　人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第四节合同的履行

　　一、合同的履行原则

　　合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。

（全面履行和诚实信用原则）

　　依照上述履行原则及交易习惯仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定—

　　（1）质量要求不明的，按国、行标；没有国、行标的，按通常标准或符合合同目的标准履行。

　　（2）价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市价；依法应执行政府定价或指导价的，按规履行

　　（3）履行地点不明，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地；其他标的，在履行义务一方所在地。

　　（4）期限不明的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的时间。

　　（5）方式不明的，按有利于实现合同目的的方式

　　（6）费用不明的，由履行义务一方负担。

　　合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在j合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。k逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；l价格下降时，按照新价格执行。

　　合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行义务。――＞不影响合同主体。企业合并或分立的，由后续者承担责任。

　　

　　《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

　　当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（〖yangjobe〗第三人不是合同当事人，涉及第三人的，无论是债务方或第三人违约责任，债务人均应承担责任）

　　二、合同的履行抗辩权

　　当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行行为不构成违约。

　　（一）同时履行抗辩权：双方应同时履行。一方在对方履行前或履行债务不符合约定时有权拒绝其履行要求。

　　（二）后履行抗辩权：双方履行有先后顺序。先履行一方未履行或履行债务不符约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求

　　（三）不安抗辩权（掌握概念）

　　不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行——（没有证据中止履行，应承担违约责任）

　　（1）经营状况严重恶化

　　（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务

　　（3）丧失商业信誉

　　（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　行使不安抗辩权中止履行的，应及时通知对方。对方提供适当担保时，应恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止一方可解除合同。

　　（四）其他履行问题的处理

　　1、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，《合同法》规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

　　〖yangjobe〗有关债权人、债务人变动引起的法律规定总结

　　1、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，《合同法》规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

　　2、债务人合并、分立的，应在决议作出之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告3次，债权人在接到通知的30日内，未接到通知的90日内，有权要求债务人清偿债务或提供相应的担保，不清偿债务或不提供担保的公司不得合并。对分立的由分立后的公司承担。（公司法规定）

　　3、债务人变更住所，致使债权人要求其履行债务发生重大困难时，一般保证人不得行使先诉抗辩权。

　　2、债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　

　　三、代位权与撤销权――合同保全的形式。目的是防止债务人的责任财产不当减少，对无物权担保的债权人造成损害。（对有物权担保的享有优先受偿权，参见担保部分内容）

　　（一）代位权

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：——

　　1．债权人对债务人的债权合法；

　　2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

　　3．债务人的债权已到期；

　　4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　代位权的适用对象是债务人的消极行为，即债务人危及债权人利益的怠于行使其权利的行为，致使债权人的到期债权未能实现。如次债务人（即债务人的债务人）提出抗辩，不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　　债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。？？

　　〖yangjobe〗理解代位权的几个要点：

　　1、债务人消极行使权利

　　2、债务人的债权已到期，且不专属于债务人

　　3、对债权人造成损害（债权人无物权担保）

　　4、债权人请求法院认定代位权

　　5、行使范围以债权人的债权为限

　　6、债权人对行使结果有优先受偿权（如果涉及破产企业，只能是在破产宣告前行使才有优先受偿权，因为破产宣告后，破产企业的债权由清算组来追偿）

　　7、债权人胜诉，诉讼费由次债务人负担

　　****注意和破产法中相关代位权的联系。

　　1、破产企业代位追偿的债权属于破产财产

　　2、担保人预先行使代位追偿权的属于破产债权，（因为破产后无法再代位求偿）

　　

　　（二）撤销权——

　　因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为（指债务人的积极行为）。撤销权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第三人有过错的，应适当分担。

　　与代位权的区别：

　　1、债务人的行为有：放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，

　　2、债务人的积极行为

　　3、债权人对撤销权行使的结果无优先受偿权。

　　撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，消灭（保护时效5年）。5年不适用诉讼中止、中断。

　　债权人对撤销权行使结果无优先受偿权利