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[知识整理]注会《经济法》第二阶段：答疑板经典答疑 [复制链接]

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只看楼主正序阅读使用道具 0楼发表于: 2009-02-06

— 本帖被阿文哥从经济法移动到本区(2012-07-03) —

1．分公司和子公司有何区别？
　　【解答】分公司和子公司由于出资不同各自的法律地位也不同，因此识别清楚对起诉非常重要，否则将诉讼主体搞错，将使诉讼在程序上败诉。为正确识别请掌握以下几点：

　　（1）分公司的特点：

　　按照《中华人民共和国登记管理条例》第39条规定：“分公司是指公司在其住所地外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有法人资格”。按此规定，分公司具有以下特点：

　　①是公司的分支机构；

　　②具有营业资格；

　　③不具有法人资格。

　　（2）子公司的特点：

　　子公司是其一定数额的股份被其他公司持有而由其他公司控制的公司。持有其他公司股份并能控股的是母公司。母公司与子公司是股份控制的经济关系，子公司具有法人资格。子公司的特点是：

　　①子公司的一定数额股份被某公司持有并加以控制。

　　②子公司具有独立的法人资格。

　　（3）认清分公司和子公司之间相同点和不同点才有利于识别。

　　相同点：都具有经营资格，有自己的办公场所；

　　不同点：

　　①分公司不具有企业法人资格，不能独立地对外承担民事责任，其民事责任由成立分公司的公司承担。子公司具有独立的企业法人资格，可以依法独立地对外承担民事责任，母公司对子公司的债务不承担责任。

　　②企业名称不同。分公司是将组建分公司的名称放在前面，后面是某某地名加分公司；子公司可以自行起名称，不需要加母公司的名称

　　③工商行政管理局的企业工商登记中的内容不同，具体体现在出资上。其法律依据是我国《公司法》第13条的规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立地承担民事责任”。

　　【点评】关于这类基本概念的内容，教材中并没有明确的讲解，需要大家在学习中深入思路与理解，这些基本理论性内容如果学的比较扎实的话，可以更好的帮助您理解法律规定。对于注会经济法教材，第二章物权法、第七章企业破产法和第十三章票据法律制度的内容理论性较强，建议大家在看书时对于理论性的内容要了解，针对考试，重点掌握这些章节中所引述的相应法律规定的原文，在教材中如果看到“根据《XXX法》的规定……”，那么其后面的规定要深入的理解和消化。

　　2．请总结各类企业会议召开的通知时间

　　【解答】

会议通知时间

会议性质
通知或公告时间

有限责任公司的股东会会议
会议召开15日以前通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股份有限公司的股东大会会议
会议召开20日以前通知各股东

股份有限公司的临时股东大会会议
会议召开15日以前通知各股东

召开年会或者临时会议应向持有无记名股票的股东进行公告
会议召开30日前公告会议召开时间、地点和审议事项。

股份有限公司的董事会会议
会议召开10日以前通知全体董事

中外合作经营企业董事会会议
会议召开10日以前通知全体董事或委员

　　【点评】类似这样的总结还有很多，建议考生自己多总结和概括，例如：公司法中临时会议的召开条件、会议召开条件、各类企业组织形式的比较等，都可以自己通过看书学习来总结的。

　　3．如何理解《破产法》中涉及的撤销权？

　　【解答】撤销权是指因债务人实施的减少债务人财产的行为危及债权人的债权时，管理人可以请求人民法院撤销该行为的权利。

　　《破产法》设置撤销权制度的目的是恢复债务人的责任财产，维持债务人的财产状况，确保债权人债权的实现。

　　根据《中华人民共和国破产法》的规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

　　（1）无偿转让财产。

　　无偿转让财产是指债务人在没有取得对价的情况下，将属于自己的财产转让给第三人。这里需要注意，无论第三人主观上是否为善意，管理人均有权撤销该行为，恢复债务人的财产。

　　（2）以明显不合理的价格进行交易

　　明显不合理的价格进行交易是指债务人以明显低于市场同类价格的条件，或者明显高于市场同类价格的条件，与他人进行交易，由于这两种情况均会严重损害债权人的利益，因此管理人有权撤销该行为。

　　（3）对没有财产担保的债务提供财产担保

　　对没有财产担保的债务提供财产担保是指债务人于人民法院受理破产申请前一年内，对于本来没有设定财产担保的主债务又设定财产担保，这种通过担保方式损害债权人利益的，管理人可以行使撤销权。

　　（4）对未到期的债务提前清偿

　　对未到期的债务提前清偿是指债务人于人民法院受理破产案件申请前1年内，对于本来没有到期的债务，提前予以清偿。债务的到期与否，以债务人与第三人之间签订的合同中约定的履行期限来确定，如果债务尚未到履行期限届满，债务人就已经履行了债务，即可以认定为对未到期的债务提前清偿。管理人有权请求撤销该行为。如果债务清偿时间虽有提前，但在破产案件受理时已经到期，则应视为未提前清偿，因为在破产案件受理前债务人有权对已到期的债务自由清偿。

　　例如：假设人民法院于2008年9月10日受理某企业的破产案件，2008年12月10日作出破产宣告裁定，可以算出破产案件受理前1年是2007年9月10日，也就是从2007年9月10日～2008年9月10日这个期间内，破产企业对未到期的债务提前清偿的行为是无效的。

　　（5）放弃债权

　　放弃债权是指债务人于人民法院受理破产申请前1年内，对于依法或者依约享有的债权，予以放弃。债务人放弃债权，等于是放弃了财产或者财产利益，所以性质上与债务人以无偿转让财产方式损害债权相同，这种情况下，无论第三人主观上是否有过错，管理人均有权请求撤销该行为。

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只看该作者 1楼发表于: 2009-02-06

【点评】关于撤销权的问题，经济法中各个章节中均有所提及，在此处可以总结如下：

　　撤销权的时效规定是很多，在这里按章节归纳如下：

　　1．民法通则

　　可撤销的民事行为：可撤销的民事行为如果自行为成立之日起超过1年，当事人请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。

　　2．企业破产法

　　（1）对破产企业放弃自己的债权等5种行为中，在人民法院受理破产申请前1年内的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

　　（2）人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有法定情形，仍对个人债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

　　3．可撤销合同：

　　（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭；

　　（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭。

　　4．合同保全措施中的撤销权：

　　（1）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；

　　赠与合同的撤销：

　　（1）赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；

　　（2）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

　　4．如何理解“收购上市公司部分股份的收购要约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。”？

　　【解答】投资者收购上市公司的部分股份，被收购的上市公司的股东出售的股份数可能高于投资者打算收购的股份数，也可能低于投资者打算收购的股份数。当被收购的上市公司的股东出售的股份数高于投资者打算收购的股份数时，投资者收购时可能只会收购一部分股东的股份，另外一部分股东的股份就不会收购，这就使得这部分股东不得不放弃出售股份的权利，为了保证收购的公平合理，保护股东的权利，根据规定，以要约收购方式部分收购上市公司股份，应当在收购要约中约定收购人收购的股份数低于被收购的上市公司的股东出售的股份数时，收购人应当在收购要约中约定按照一定的比例收购，这里的比例是指的，收购人预定收购的股份数和被收购的上市公司的股东出售的股份数的比。

　　例如：某投资者向甲上市公司的全体股东发出收购要约，约定收购股份数额为300万股，而甲公司的股东承诺出售的股份总数为500万股，此时收购的比例为：300/500×100％＝60％，假设甲公司的A股东承诺出售10万股，那么收购人按照比例应该收购10×60％＝6万股。

　　【点评】上市公司收购的问题是《证券法》的难点，但一般并不是考试的重点，建议考生将精力重点放在一致行动人的认定、权益变动的披露方式（简式或者详式权益变动报告书）、豁免申请和上市公司收购后事项的处理。另外，证券法章节需要和公司法结合起来学习，08年教材对于公司法中的上市公司部分进行了加强，很可能会与证券法中股票发行与上市结合出题。

　　5．如何理解“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”？

　　【解答】当事人在订立借款合同时一般要对借款数额和利息的多少及支付期限做出明确的约定。正常的贷款业务中，借款利息是在借款期限届满时或者合同履行期间按照约定分批偿付给贷款人。但是在某些贷款业务中，贷款人为了确保利息的收回，在提供借款时就将利息从本金中扣除，造成借款人借到的本金实质上为扣除利息后的数额。在这个情况下，借款人就是按照实际借到的金额返还借款并计算利息。

　　例如，借款人向银行借款1000万元，该贷款到期利息为20万元，贷款人在提供借款时就直接将利息扣除，仅向借款人支付980万元借款，这种做法可以使银行的利息提前收回，减少了借款的风险，但另一方面却损害了借款人的合法利益，使借款人实际上得到的借款少于合同约定的借款金额，影响其资金的合理使用，而且容易引起借款合同双方当事人的纠纷。

　　为了解决该现实存在的问题，贷款人在提供借款时不得预先将利息从本金中扣除。如果贷款人违反法律规定，在提供借款时将利息从本金中扣除的，那么，借款人只需按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　承上例，利率为2%，借款人实际取得980万元的借款，那么按规定，其借款本金为980万元，借款人只需在借款期限届满时向贷款人返还本金980万元并支付按照980万元本金计算的利息，980×2%=19.6万元。

　　【点评】考生如果学习财务管理的话可能认为该规定与财务管理中所说的“贴现法”相矛盾，此处需要注意区别，财务管理中的“贴现法”说的是一种计算利息的方法，该方法在我国可能不适用，因为要受到我国《合同法》的制约。财务管理重在学习的是一种方法，当然，某种方法可能会受到我国法律的约束。

　　6．请问如何理解“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权顺位，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”？

　　【解答】例如：甲公司向乙公司订购一批价值75万元的货物，以价值100万元的厂房作为抵押担保，同时又请丙公司提供保证担保。此后，甲公司又以该厂房为抵押向丁银行贷款25万元。当实现抵押权时，乙公司为了与丁银行搞好关系，自愿将实现抵押权的顺位处于丁银行之后。如果该厂房拍卖得到80万元，丁银行优先受偿25万元，乙公司得到剩余55万元，这种情况下，保证人不承担保证责任。本案例中，由于乙公司放弃抵押权顺位，债权没有得到全部清偿，丙公司在乙公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。另外，如果该厂房拍卖得到70万元，丙公司仍对5万元承担担保责任。

　　【点评】关于抵押权的效力和实现问题是物权法章节的重点内容，大家要从多个抵押权并存时的清偿顺序和抵押权与其他物权并存时的清偿顺序这两个方面分别把握，另外，抵押合同的签订考试有可能会和合同法章节相互结合进行考查，尤其是抵押合同签订与抵押权设定的关系，在看教材时一定要搞清楚。

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