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[知识整理]2008年注会考试《经济法》精讲班讲义第3讲 [复制链接]

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财务经理

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只看楼主倒序阅读使用道具 0楼发表于: 2009-01-08

— 本帖被阿文哥从经济法移动到本区(2012-07-03) —

四代理

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理有三方当事人：代理人、被代理人和第三人。

(一)代理的特征。

1、代理人以“被代理人”的名义实施法律行为。由于“行纪、”“寄售”并非以“被代理人”的名义实施法律行为，因此不属于代理。

2、代理人直接向“第三人”进行意思表示。由于“代人保管物品”涉及第三人，因此不属于代理。

3、代理人在代理权限内“独立地”进行意思表示。由于“传递信息”、“居问行为”不能独立地进行意思表示，因此不属于代理。

4、代理行为的法律后果直接归属于“被代理人”。因此，在无权代理的情况下，不对被代理人产生任何法律效力。

【例题】下列行为中，属于代理行为的是(  )。(2001年)

A、居间行为

B、行纪行为

C、代人保管物品行为

D、保险公司业务员的揽保行为

【答案】D

【解析】代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为。保险公司的业务员是在代理权限内，以保险公司的名义，独立地、直接向投保人(第三人)进行揽保行为，由被代理人(保险公司)承担保险合同责任属于代理的行为，本题正确答案应为D。

(二)代理的适用范围

1、可以代理的行为；如申请行为、申报行为、诉讼行为)

2、不能代理的行为

(1)依照法律规定或行为性质必须有本人亲自进行的行为(如遗嘱、婚姻登记、收养予女)；

(2)具有严格人身性质的行为(如约稿、预约绘画、演出)：

(3)违法行为不得适用代理。

【例题1】：代书遗嘱是订立遗嘱的一种方式，因此立遗嘱可以代理。（    ）（2007年）

【答案】：×

【解析】：本题考核代理的适用范围。根据规定，依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为，不能代理。如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。

【例题2】根据《民法通则》的规定，下列行为中，可以进行代理的是(  )。

A、遗嘱

B、诉讼行为

C、婚姻登已

D、申报行为

【答案】BD

(三)委托代理

授权委托书“授权不明”的，被代理人应当对第三人承担合同责任，代理人对第三人负连带责任。

【例题】授权委托书授权不明的，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人不承担责任。(2006年)

【答案】X

(四)代理权的滥用(2006年多选题)

1、代理他人与自己进行民事活动（自己代理）；

2、代理双方当事人进行同一民事行为（双方代理）；

3、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益（代理人和第三人恶意串通）。

滥用代理权的行为，视为无效代理。代理人滥用代理权给被代理人及他人造成损害的，必须承担相应的赔偿责任。

(五)无权代理（2007多选题）

1、无权代理包括三种情形：

(1)没有代理权而实施的代理；

(2)超越代理权实施的代理；

(3)代理权终止后而实施的代理。

在实践中要注意对滥用代理权和无权代理进行区分，滥用代理一定是有代理权且是在代理权权限范围内进行操作，但是由于违反了代理权的行使规则，导致代理人的利益可能会损害的情形就是滥用代理权；而无权代理一定是没有代理权或超越了代理权的情形。

2、无权代理的法律后果

(1)在无权代理的情况下，如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为有权代理，无权代理人所为代理行为的法律后果归属于被代理人。

【例题1】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8 000元，但我想6 000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6 000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的是（    ）。（2007年）

A、该买卖行为无效   　

B、乙是无权代理行为

C、乙可以撤销该行为

D、甲可以追认该行为

【答案】：BD

【解析】本题考核无权代理的法律后果。根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A不正确；合同被追认之前，“善意相对人”有撤销的权利。本题中乙无撤消权，当人丙也不是“善意相对人”，因此选项C不正确。本题正确答案应选BD。

【例题2】下列代理行为中，属于滥用代理权的有(  )。  (2006年)

A、超越代理权进行代理

B、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益

C、没有代理权而进行代理

D、代理他人与自己进行民事行为

【答案】BD

【解析】选项Ac属于无权代理。注意滥用代理权与无权代理的区别。

(2)表见代理

在无权代理的情况下，“善意”相对人“有理由”相信其有代理权的，该代理有效，直接由“被代理人”承担相应的法律责任。表见代理的情形包括：

①被代理人对第三人表示已将代理权授予他人，而实际并未授权；

②被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同义本、合同专用章)交给他人，他人以该文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为；

③代理授权不明；

④代理人违反被代理人的意思或者超越代理权，第三人无过失地相信其有代理权而与之进行法律行为；

⑤代理关系终止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权，并与之进行法律行为。

【例题】乙以甲公司的名义采取下列方式与他人订立的合同，法律效果归属于甲公司的有(  )。(2005年)

A、乙使用偷盗的甲公司合同专用章，与善意的丙公司订立的合同

B、乙使用伪造的甲公司合同专用章，与善意的丁公司订立的合同

C、乙使用甲公司交给的合同专用章，超越甲公司授权范同与善意的戊公司订立的合同

D、乙使用甲公司交给的合同专用章，在代理权终止后，与善意的庚公司订立的合同

【答案】CD

    【解析】在无权代理的情况下，“善意”相对人“有理由”相信其有代理权的，该代理有效，直接由“被代理人”承担相应的法律责任，学理界称此种情形为“表现代理”。选项C D属于“表见代理”，直接由“被代理人”甲公司承担相应的法律责任。