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[知识整理]2011年银行从业资格考试《公共基础》讲义8 [复制链接]

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只看楼主正序阅读使用道具 0楼发表于: 2012-05-24

关键词：银行从业公共基础权利质押

第八章商事法律基本规定

　　8.1公司法律制度
　　8.1.1 《公司法》概述
　　2004年，由国务院法制办正式启动《公司法》的修改，2005年2月第一次全国人大常委会审议，10月27日第三次审议时通过，修改后的《公司法》2006年1月1日开始实施。新《公司法》共二百一十九条。
　　我国《公司法》主要以股东承担责任的范围和形式、股东人数的多少将公司分为有限责任公司和股份有限公司两类。国有独资公司是一类特殊的有限责任公司。
　　8.1.2公司设立制度
　　公司设立是指公司发起人为促进公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总称。
　　设立公司必须履行公司设立的程序。
　　8.1.3公司资本制度
　　公司资本，是股东为达到公司目的所实施的财产出资的总额。我国公司资本制度的特点是：
　　(1)资本法定。
　　(2)强调公司必须有相当的财产与其资本总额相维持。
　　(3)强调公司资本不得任意变更。
　　8.1.4公司的组织机构
　　1.股东大会
　　2.董事会
　　3.公司经理
　　4.监事会
　　8.1.5公司终止制度
　　公司因破产或解散而导致终止，丧失其企业法人资格。公司终止主要有两种情形：
　　(1)公司破产
　　(2)公司解散
　　①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；
　　②股东会或股东大会决议解散；
　　③因公司合并或者分立需要解散的；
　　④公司违反法律、行政法规被依法吊销营业执照/责令关闭或被撤销以及人们法院予以解散的，应当解散。
　　上述解散情形出现时，除公司合并、分立免于清算外，公司均必须进行清算，清理债券债务。
　　8.2破产法律制度
　　8.2.1 《破产法》概述
　　2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议表决通过了《中华人民共和国企业破产法》，该法共十二章一百三十六条，2007年6月1日起施行。
　　8.2.2 《破产法》的实体性规定
　　1.关于破产能力
　　破产能力是民事主体依法被宣告破产的资格。
　　2.关于破产原因
　　3.关于逾期申报债权的法律后果
　　《破产法》第四十五条规定，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月；债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
　　4.债权人会议的职权
　　8.2.3破产程序
　　1.破产程序的概念与特征
　　破产程序是指法院审理破产案件，终结债权债务关系的诉讼程序，也叫破产还债程序。它主要包括破产申请和受理、破产宣告、破产清算三大程序。
　　破产程序特点：第一，破产程序是清偿债务的特殊手段；第二，破产程序的适用以法定事实存在为前提；第三，破产程序以债权人依法得到公平受偿为目的；第四，破产程序实行一审终审。
　　2.重整和和解程序
　　(1)重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
　　(2)和解。
　　3.破产清算程序
　　8.2.4破产财产的分配
　　(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用。
　　(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
　　(3)普通破产债权
　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
　　破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
8.3票据法律制度
　　8.3.1 《票据法》概述
　　广义的票据，是指商业活动的一切票据，包括各种有价证券和凭证。狭义的票据，是指出票人依法签发，由自己无条件支付或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。按照《票据法》的规定，票据包括汇票、本票、支票所指票据仅指狭义的票据。
　　(1)票据是完全有价证券
　　(2)票据是要式证券
　　(3)票据是一种无因证券
　　(4)票据是流通证券
　　(5)票据是文义证券
　　(6)票据是设权证券
　　(7)票据是债权证券
　　8.3.2票据的功能
　　1.汇兑作用
　　2.支付与结算作用
　　3.融资作用
　　4.替代货币作用
　　5.信用作用
　　8.3.3票据行为
　　1.票据行为的概念
　　广义的票据行为是指以发生、变更或消灭票据的权利义务关系为目的的法律行为，包括出票、背书、保证、承兑；狭义的票据行为是票据当事人以承担票据债务为目的的法律行为，包括出票、背书、承兑、参加承兑、保证、保付六种。
　　2.票据行为的种类
　　(1)出票
　　出票是指出票人依照法定款式做成票据并交付于受款人的行为。它包括“做成”和“交付”两种行为。
　　(2)背书
　　背书是指持票人转让票据权利与他人。
　　(3)承兑
　　承兑是指汇票的付款人承诺负担票据债务的行为。承兑为汇票所独有。
　　(4)保证
　　保证是指除票据债务人以外的人为担保票据债务的履行、以承担同一内容的票据债务为目的的一种附属票据行为。
　　8.3.4票据权利
　　1.票据权利的概念
　　票据权利是持票人因合法拥有票据而向票据债务人请求支付票据金额的权利。
　　票据权利包括付款请求权和追索权。
　　2.票据权利的取得、行使和保全
　　(1)票据权利的取得
　　从票据权利的取得方式看，分为原始取得和继受取得。
　　从票据取得的主观状态看，分为善意取得和恶意取得。
　　票据权利取得的限制。根据《票据法》的规定，票据权利的取得有两项限制：第一，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，或者有重大过失取得票据的，不得享有票据权利。第二，以无偿或者不以相当对价，取得票据的，不得享有优于其前手的票据权利。
　　(2)票据权利的行使和保全
　　3.票据权利的消灭
　　持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年，见票即付的汇票、本票，自出票日起2年；持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3个月。
　　8.3.5票据丧失的补救措施
　　1.挂失止付
　　2.公示催告
　　失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或向人民法院提起诉讼。
　　3.提起诉讼
8.4担保法律制度
　　8.4.1担保概述
　　《民法通则》、《物权法》、《担保法》和《担保法》的司法解释，从原则规定到法律的具体适用，共同形成了我国较为完善的担保法律制度。
　　担保是指按照法律规定或者当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供一定的财产或资信，以确保债务的清偿。
　　《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。
　　担保的种类：
　　(1)人的担保
　　(2)物的担保
　　(3)定金担保
　　8.4.2保证
　　1.保证的概念与种类
　　《担保法》规定保证的责任方式分为一般保证和连带保证。
　　一般保证是指与主债务并无连带关系的保证债务。一般保证具有补充性，当债权人未就债务人的财产先为执行并且无效果之前，便要求保证人履行保证义务时，保证人有权拒绝，这种权利称为先诉抗辩权。
　　连带保证是指保证人与债务人对主债务承担连带责任的保证。连带保证不具有补充性。连带保证人与债务人负连带责任，债权人可先向保证人要求其履行保证义务，而无论主债务人的财产是否能够清偿。
　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
　　2.保证期间
　　(1)保证期间的法律规定
　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
　　连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
　　最高额保证的保证人未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。
　　(2)保证期间债权债务转让
　　8.4.3抵押
　　《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
　　①建筑物和其他土地附着物；
　　②建设用地使用权；
　　③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
　　④生产设备、原材料、半成品、产品；
　　⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；
　　⑥交通运输工具；
　　⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
　　1.抵押登记
　　《担保法》规定，以下列财产抵押的应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。
　　办理抵押物登记的部门如下。
　　2.抵押权的实现
　　(1)以抵押物折价受偿；
　　(2)拍卖抵押物以拍卖所得价款受偿；
　　(3)变卖抵押物以变卖所得价款受偿。
　　8.4.4质押
　　1.动产质押
　　动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
　　2.权利质押
　　债务人或者第三人有权处分的下类权利可以出质：
　　①汇票、支票、本票；
　　②债券、存款单；
　　③仓单、提单；
　　④可以转让的基金份额、股份；
　　⑤可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
　　⑥应收账款；
　　⑦法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
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