1605阅读
1回复

[知识整理]2011年经济法第六章教材变化 [复制链接]

上一主题下一主题查看指定楼层

离线jimson

财务副总监

发帖: 2284

学分: 13702

经验: 13

精华: 1

金币: 45

只看楼主倒序阅读使用道具 0楼发表于: 2011-08-01

— 本帖被阿文哥从经济法移动到本区(2012-07-03) —

第六章
　　P.245第15—25行删除，替换为以下内容：
　　破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律，主要调整债务人丧失清偿能力时对债务的公平清偿即执行问题，以及对债务人的挽救问题，对当事人间的实体权利义务争议(如债的存在与数额等)则应在破产程序之外通过民事诉讼、仲裁等方式解决。破产法不具备解决民事权利义务争议，保障当事人诉讼权利的各项制度。破产法的基本制度主要源于民事债权和民事执行制度，并根据破产程序的特点对当事人的权利、义务予以必要的扩张或限制，同时遵循经济法的理念，兼顾对社会利益的维护。破产法的社会涉及面甚广，不仅民法、民事诉讼法与之相关，企业法、公司法、劳动法、社会保险法乃至刑法、行政法等都与之有密切联系。破产法的实施需要依靠相关法律及配套社会制度的保障，单靠一部破产法是难以广泛实施并发挥其应有之社会调整功能的。
　　P.245倒1—3行、P.246第1—23行删除，全部替换为以下内容：
　　为促进国有企业的破产试行工作，国务院于l994年10月25日发布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产(包括土地使用权)的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的难点问题作出规定。特别指出，破产企业的所有财产包括担保物均可优先清偿职工债权与职工安置费用，由此形成政策性破产制度。l997年3月2日，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。国务院有关部委还就政策性破产制定了一些行政规章。
　　旧破产法对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用，但因受立法时社会条件的局限，存在很多问题，已难以适应社会需要。1994年3月，第八届全国人大财经委员会根据第八届全国人大常委会立法规划开始组织新破产法的起草工作。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第23次会议通过了《人民共和国企业破产法》(下称《企业破产法》)，自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止。根据2007年10月28日第十届全国人大常委会第30次会议《关于修改〈人民共和国民事诉讼法〉的决定》，删除原法第十九章“企业法人破产还债程序”，破产问题统一由新破产法调整。新破产法出台后，最高人民法院陆续制定了关于管理人指定及报酬确定、新旧破产法衔接以及法律适用等方面的司法解释。
　　P.246倒1—3行、P.247整页、P.248第1—10行删除，全部替换为以下内容：
　　破产法的直接调整作用，是通过其特有的调整手段保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，避免具有挽救希望与价值的债务人破产，维护债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。
　　对债务关系的保护，是维系商品交换正常进行、保障市场经济秩序的决定性因素。在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过民事债权制度和民事诉讼与执行制度便可以保障债的确认与履行。但在债务人丧失清偿能力时，由于其已无足够的财产还清所有债务，多数人的债权在其不足清偿的有限财产上发生竞合，使原来仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到了多数债权人之间。这时如仍允许债务人对个别债权人主动还债，或允许债权人以强制执行方式实现债权，那么先获偿还或先得执行的债权人可能获得全额清偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。所以，当债务人丧失清偿能力时，就必须有一种与原有的民事债权制度和民事执行制度不同的特别法律制度进行调整，这就是破产法。
　　破产法在调整债务关系的同时，对市场经济必然会产生广泛的间接社会影响。它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产压力促进企业提高经济效益；通过破产与重整等制度，优化社会资源的配置、调整产业产品结构等。
　　在破产法的历史发展过程中，各国在破产清算制度之外又逐步设置免责等制度维护债务人的正当权益，并通过设置和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益，实现破产法更为广泛的社会调整机制。
　　P.248第13—24行删除，全部替换为以下内容：
　　根据《企业破产法》第二条规定，其主体适用范围是所有的企业法人。同时，该法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大了破产法的适用范围，以适应市场经济之调整需要。目前，根据其他法律规定，可以参照适用破产法的主体主要是合伙企业、农民专业合作社等。根据最高人民法院制定并于2010年l2月31日施行的《关于对资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》，资不抵债的民办学校的清算，参照适用《企业破产法》规定的程序进行。
　　P249倒1—9行“所谓不能清偿，……属于资产负债表标准。”删除，全部替换为以下内容：
　　所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而持续无法偿还的客观财产状况。这里的到期债务是指已到偿还期限、提出清偿要求、无合理争议或已生效法律文书确定的债务。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务，其着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险。在考察债务人的偿还能力时仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还因素；计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。
　　P.251倒1—2行、P.252第l—6行“由于企业……申请人可以请求撤回申请。”删除，全部替换为以下内容：
　　由于企业在破产后既无能力也无义务安置职工，所以要求提交的“职工安置预案”实际应由地方政府有关部门制定。债务人为国有企业的，因可能涉及职工身份转换等历史遗留问题，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明劳动关系解除后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业解决安置资金等问题。在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
　　P.253第11—12行删除。
　　P.254倒4—7行全部删除。
　　P.255第5—26行全部删除，替换为以下内容：
　　《企业破产法》用管理人制度取代了旧法中以政府官员为主导的清算组制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的重要一步。通常而言，管理人是指破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的管理工作，所以又称破产管理人，如前述概念。广义的管理人则还在和解、重整程序中承担管理、监督工作。我国《企业破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是广义的管理人概念。
　　《企业破产法》第二十二条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”《企业破产法》颁布后，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(下称《指定管理人规定》)、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(下称《确定管理人报酬规定》)。
　　作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位，在破产案件中与债权人、债务人等不存在可能影响其公正从事管理活动的利害关系，并具有相应的专业能力。为此，在各国的破产立法中，均规定由律师、注册会计师等具有较高社会诚信力的专业人士担任管理人。
　　P.261倒1—19行、P.262整页、P.263第1—5行全部删除，替换为以下内容：
　　《企业破产法》规定了破产撤销权与无效行为情况。撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销，并追回财产的权利。我国破产法上的无效行为则是针对《民法通则》、《合同法》中规定的无效民事行为在破产程序中的表现特点作出的强调性规定，并无实质性创新内容。破产法以维护债务公平清偿为首要目标，撤销权则是维护公平清偿的关键环节，故各国均将撤销权视为破产法上最重要的制度之一。
　　民法与合同法中规定有民事撤销权，破产撤销权也是依民事撤销权的原理产生的，但两者有一定区别。破产撤销权针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，适用范围同民事撤销权有所不同。破产法规定的一些可撤销行为，在债务人有清偿能力时可能是具有法律效力的，属于债务人对其民事权利的处分，如对原无担保的债务提供物权担保，对未到期的债权提前清偿等。但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于损害债权人团体利益的欺诈行为或偏袒清偿行为，应予撤销。民法撤销权的行使主体为当事人和利害关系人，而破产撤销权在破产程序中只能由管理人统一行使。此外，两者在行为的主观构成要件等方面也存在一定区别。民法与合同法上的撤销权，在与破产撤销权不相重复、冲突的情况下可以在破产程序中或破产程序结束后适用。
　　撤销权是为防止债权人的利益受到侵害，故从理论上讲，其构成应有债权人利益因该行为受损的事实，即可撤销行为发生在债务人存在破产原因的情况下。立法如采用这一实质判断原则较为公平，但因存在债权人举证困难、法官判断困难问题，在实践中甚难实行。我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为发生在法定期间内，即构成可撤销行为，立法不再对被撤销行为实施时债务人是否存在破产原因作实质判断，债务人与第三人主观上为恶意或善意原则上也不影响撤销权的行使，据此可以解决举证责任等问题，更好地维护债权人利益。管理人应当在规定的时效期间内行使撤销权以维护债权人权益。
　　《企业破产法》对无效行为尤其是撤销权制度作有全面规定。首先，立法对无效行为与可撤销行为作出区别规定。《企业破产法》第三十三条对无效行为规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的；(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。”其中，“为逃避债务”而隐匿、转移财产，是指债务人的行为客观上构成逃避债务的后果，而不是要求债务人必须具有逃避债务的目的。因为无论债务人有无逃避债务的目的，其在丧失清偿能力时隐匿、转移财产，本身就是损害债权人利益的无效行为。
　　《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(1)无偿转让财产的；(2)以明显不合理的价格进行交易的；(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(4)对未到期的债务提前清偿的；(5)放弃债权的。”在具体理解上，无偿转让财产行为中的“财产”，既包括实物财产也包括财产性权利，其行为方式也不完全局限于转让，无偿设置用益物权等无偿行为也应包括在内。“以明显不合理的价格进行交易”，不合理的交易条件不仅限于价格一项，付款条件、付款期限等其他交易条件明显不合理的，也可以撤销。“对没有财产担保的债务提供财产担保”，是指对原来已经成立的债务补充设置担保，不包括在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保，因其是有对价的行为。
　　《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这是对债务人在发生破产原因时清偿到期债务行为的撤销。债务人发生破产原因，本应及时申请破产，以减少债权人的损失并保障公平清偿。但其不申请破产，反而继续个别清偿债务，这就可能会造成清偿不公，出现债务人对其关联人的债务的优先偏袒性清偿等，所以法律规定虽是对到期债务的清偿，也可以加以撤销。但此条规定在适用时需要加以适当限制，否则会影响到正常的债务清偿秩序。首先，“对个别债权人进行清偿”，是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人在担保物的市价范围内所做的清偿不受限制。其次，应将可撤销行为限定在恶意所为的范围内。对清偿是否存在恶意，可以根据被清偿的债权人与债务人有无关联关系或其他特殊利益关系，债务清偿是否具有必要性、急迫性等来分析确认。
　　P.263第13—26行全部删除，替换为以下内容：
　　《企业破产法》完善了对可撤销行为的法律责任制度，其第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”2006年6月29日，第十届全国人大常委会第22次会议通过了《人民共和国刑法修正案(六)》，自公布之日起施行。该修正案的第六条规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”此外，《企业破产法》还规定，对其他违反该法规定，构成犯罪的行为，均要依法追究刑事责任。
　　P.264第6—7行删除。
　　P.266第2—3行删除。
　　P.266第9—10行删除。
　　P.266第14—15行删除。
　　P.271倒2—4行删除。
　　P.274倒7—9行删除。
　　P.276倒1—5行、P.277第1—9行全部删除，替换为以下内容：
　　债务人企业在重整申请受理之后，应当在法定期限内制定并提交重整计划草案。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作重整计划草案，提交给债务人或管理人。债务人或管理人认为该重整计划草案可行的，可以提交或修改后提交债权人会议讨论。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
　　根据《企业破产法》第八十一条规定：“重整计划草案应当包括下列内容：(1)债务人的经营方案；(2)债权分类；(3)债权调整方案；(4)债权受偿方案；(5)重整计划的执行期限；(6)重整计划执行的监督期限；(7)有利于债务人重整的其他方案。”所谓经营方案，是指债务人的经营管理方案、融资方案以及股权、资产与业务重组方案等有关具体重整措施内容的方案。
　　P.282倒1—4行删除。