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2012年注册税务师税收法律:破产清算程序 [复制链接]

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关键词：工作社会成本 201 坚持

第四节　破产清算程序
破产法中的破产程序规范主要包括和解、重整和破产清算三种程序。
一、破产债权的申报
（一）破产债权
破产债权，是在破产申请受理前成立的，对破产企业发生的，经依法申报确认并通过破产程序，能从破产财产中获得清偿的可强制执行的财产的请求权。其特征是：
1.破产债权基于破产申请受理前的原因成立。包括未到期的债权、附条件的债权、担保之债权等。
2.破产债权是破产申请受理前成立的无财产担保的债权或放弃优先受偿权利的有财产担保的债权。（与现行破产法有冲突）
3.破产债权是经依法申报并取得确认、有权在破产程序中受偿的债权。
4.破产债权是财产上的请求权。
5.破产债权是可以强制执行的债权。
（二）债权申报
1.债权申报的概念及特征
2.债权申报期限
（1）债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。
（2）债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。在确定的债权申报期限内未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。
（3）为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
3.债权申报的效果：
（1）债权人取得破产程序当事人地位。
（2）债权的诉讼时效因债权申报而中断。
（3）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期;附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
（4）债权人逾期申报或未按规定申报债权的，将产生失权或其他不利后果。
4.债权申报范围：（重要）
（1）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。
破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（2）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
（3）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。连带债务人数人被裁定适用破产法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在备破产案件中申报债权。
例：D是债权人，由E做担保。——三鹿企业身份是被保证人。
如果E清偿了债务，E可以去申报债权。
如果E没有替三鹿清偿，E告诉D三鹿破产：D没去申报债权，E也可以去申报债权;如果D去申报了全部债权，E就不能再进行申报了。
（4）管理人或者债务人依照破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
（5）债务人是票据的出票人，被裁定适用破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
（6）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
（三）债权人会议及债权人委员会
1.债权人会议
债权人会议，是破产程序中依人民法院的通知或公告组成的，表达债权人共同意思，对有关破产事项进行决议和对破产程序进行监督的机构。
（1）职权。
（2）召开。根据规定。第一次债权人会议由人民法院负责召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，由会议主席主持，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
（3）表决权。
①债务人的职工和工会的代表有权参加债权人会议，但只能对有关事项发表意见。
②无财产担保的债权人是有表决权的。
③对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于债权人会议研究的和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。
债权人行使表决权时，其债权额必须确定;债权尚未确定的，债权人不得行使表决权，但人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的除外。
（4）决议及其撤销。
债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上，但破产法另有规定的除外。
债权人会议的决议，对全体债权人均有约束力。
如果债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
特别决议：
①债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。
②出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。
（5）裁定及复议。
由于债务人财产管理方案和破产财产变价方案在债权人会议上表决通过与否，直接关系到债权人的切身利益和破产程序能否顺利进行，因此法律赋予人民法院司法裁定权，即债权人会议表决不能通过这两项方案的，由人民法院裁定;对破产财产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过的，由人民法院裁定。对上述裁定，人民法院既可以在债权人会议上宣布，也可以另行通知债权人。
债权人对人民法院有关财产管理方案和破产财产变价方案作出的裁定不服的。债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对人民法院有关破产财产的分配方案作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。
2.债权人委员会
债权人会议决定设立债权人委员会的，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，不得超过9人，由人民法院以书面决定认可。
二、破产财产、破产费用和共益债务
（一）破产财产
1.破产财产的构成
破产财产，也称为债务人财产，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人的所有财产，由债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利构成。
2.撤销行为
（1）涉及破产财产的撤销行为
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院依法予以撤销：
①无偿转让财产的;
②以明显不合理的价格进行交易的;
③对没有财产担保的债务提供财产担保的;
④对未到期的债务提前清偿的;
⑤放弃债权的。
人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
（2）无效行为
根据规定，涉及债务人财产的下列行为无效：
①为逃避债务而隐匿、转移财产的;
②虚构债务或者承认不真实的债务的。
无效行为的发生期限没有限制。它的发生与债务人是否出现破产原因没有必然联系。
（二）追回权、取回权、抵销权
权利行使人条件备注
追回权管理人（1）债务人的某项行为被撤销或者宣告无效
（2）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收人和侵占的企业财产，管理人也应当追回人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
取回权权利人人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。如果权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只能以损害赔偿请求权向管理人申报债权。
出卖人（1）尚未收到全部价款
（2）买受人在尚未收到标的物前破产
抵消权债权人债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利对债权人非常有利的权利
1.追回权
追回权是指破产程序中，债务人的某项行为被撤销或者宣告无效后，管理人依法对被非法转移或者处分的财产予以追回的权利。
（1）根据规定，因《企业破产法》第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。
（2）此外，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
（3）对债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人也应当追回。
（4）人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。当质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，应当以当时的市场价值为限。
例，甲企业欠A300万，以机器设备质押，该设备2006年5月1日价值300万，2008年10月20日破产申请受理时，该设备只值230万。
2.取回权
取回权是指破产企业中有属于他人的财产，其所有人或其他权利人享有不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。
这些财产不属于破产财产的范围。取回权的权利基础是所有权、他物权及其他财产权利。
（1）权利人的取回权。
①人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，法律另有规定的除外。
②如债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。需注意的是：第一，取回权的权利人不只限于物的所有人，其他对该财产享有物的返回请求权的人，都属于取回权的权利人。第二，取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式，针对的是特定财产。如果权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失，权利人则只能以损害赔偿请求权向管理人申报债权。第三，在破产重整程序中，取回权的行使应当符合当事人约定的条件，否则管理人可以拒绝。
（2）出卖人的取回权。出卖人的取回权是破产法中一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。
根据规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
例，甲企业向A企业买一批货，甲没有付款，货在运输途中，甲企业破产申请被受理，出卖人A有权取回在运输途中的货。管理人可以支付全部价款，请求出卖人A交付标的物。因管理人请求对方当事人履行双方未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务。
出卖人行使取回权应具备下列条件：
①出卖人与买受人之间的买卖一般属于异地动产买卖：
②出卖人必须将买卖标的物发运，并且尚未收到全部买卖价款：
③买受人被裁定进入破产程序时，买卖标的物尚处于运输途中。
需注意的是：出卖人取回权的行使，不受出卖货物所有权转移的限制。即使出卖货物的所有权已经转移给买受人，如果符合规定条件，出卖人也可以行使取回权。
3.抵销权
抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。
根据规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权除外。
例，甲企业在2007年11月5日欠A企业100万（即A企业享有对甲企业的100万债权），2008年1月20日破产申请受理。2008年1月1日：
（1）A企业欠甲企业100万，可以抵销。
（2）A企业欠甲企业80万，只能抵销80万，甲企业还欠A20万，A的20万债权只能走破产程序清偿。
（3）A企业欠甲企业160万，抵销100万，A企业还应给甲企业60万。
抵销权的行使应符合一定条件：
第一，破产债权人用于抵销的债权债务均须成立于破产受理之前，债权应经过申报确认。
第二，抵销必须由债权人主动向管理人提出行使，管理人不得主动债务抵销。
第三，抵销权必须在破产清算分配之前行使，以免延误破产程序进行。
第四，附条件的债权进行破产抵销要受到一定的限制。
只有附解除条件的债权条件未成就时才可主张破产抵销。由于附解除条件的债权可能因解除条件成就而消灭，所以应当就债权的抵销数额提供担保，或者按债权的抵销数额提供相应的货币进行提存，以确保其债权因解除条件成就而消灭时，破产管理人能够及时收回这部分财产，对破产债权人进行分配。
在破产最终分配期限届满时，附解除条件的债权其解除条件仍未成就的，破产抵销便产生确定性效力，债权人提供的担保或提存予以解除。
附停止条件的债权。因其债权尚未生效，不能主张破产抵销。
人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的;（2）以明显不合理的价格进行交易的;（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的;（4）对未到期的债务提前清偿的;（5）放弃债权的。
涉及债务人财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的;（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。
（三）破产费用和共益债务
破产费用共益债务
概念是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用。即破产程序本身耗费的需在破产程序进行中支出的成本。是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务
范围（1）破产案件的诉讼费用;
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用;
（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务;
（3）因债务人不当得利所产生的债务;
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;——重整程序中发生的
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
相同点（1）都是破产程序中产生的;（2）都是为了全体债权人的利益所发生的
不同点其支出具有必然性其支出具有或然性
1.破产费用
破产费用，是指在破产程序中为全体债权人的共同利益而支出的，旨在保障破产程序顺利进行所必需的程序上的费用
人民法院受理破产申请后发生的破产费用包括：破产案件的诉讼费用;管理、变价和分配债务人财产的费用;管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
一般来讲，构成破产费用应具备以下条件：第一，破产费用必须是在破产程序期间发生的。第二，破产费用必须是为全体债权人的共同利益而支出。第三，破产费用的目的在于保障破产程序顺利进行。
2.共益债务
包括：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务;
（3）因债务人不当得利所产生的债务;
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
3.破产费用和共益债务的清偿
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
（1）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
例，债务人财产是100万，破产费用是60万，共益债务是80万。先清偿60万的破产费用，剩下40万用来清偿共益债务。
（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
（3）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。
三、破产清算
法院认为债务人达到法律规定破产条件的，应当作出破产宣告，进行破产清算。
（一）破产宣告
（1）债务人被申请破产，且符合法定破产原因。直接宣告破产
（2）在重整期间有下列情形之一，经管理人或者利害关系人请求，由人民法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性;债务人有欺诈、恶意减少企业财产或者其他显著不利于债权人的行为;由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。重整问题
（3）债务人或管理人未能在法定期限内提出重整计划草案，人民法院裁定终止重整程序的。债务人或管理人提出重整计划草案的时间，是人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，有正当理由经申请这一期限可延长3个月。
（4）重整计划未获通过且未依照规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准，人民法院裁定终止重整程序的。
（5）债务人不能执行或者不执行重整计划，人民法院经管理人或者利害关系人请求，裁定终止重整计划执行的。
（6）和解协议草案经债权人会议表决没有通过或者债权人会议通过的和解协议未获得法院认可。和解问题
（7）和解协议因债务人欺诈或其他不法行为成立。
（8）债务人不按或者不能按和解协议规定的条件清偿债务。
破产宣告，是指人民法院对具备破产原因的债务人的破产事实作出判定，并使债务人进入破产清算程序的一种司法裁定行为。
债权人或者债务人向人民法院提出破产申请，并不一定必然引起破产宣告，只有在人民法院认为债务人已具备破产宣告条件，才依法宣告其破产。
人民法院宣告债务人破产，应当依法以裁定的形式作出。
其特征：一是破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人。二是破产宣告是审理破产案件的法院的司法审判行为。三是破产宣告是开始破产清算的标志。四是破产宣告发生破产法规定的程序效力。
（二）别除权
别除权，是指债权人因债权设有担保物，而就破产人（债务人被宣告破产后的称谓）特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。
例，甲企业欠A钱，甲企业用一个物做抵押。A享有优先受偿权。
假设，担保物值800万，A的债权有1000万，A可以分配800+200×比例
假设，担保物值800万，A放弃了这个担保物权，A可以分配1000×比例
根据规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但在特定情况下，享有别除权的债权人也可以依照破产清算程序行使权利。一是别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。二是别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。此时，别除权人以普通债权人身份与其他普通破产债权人一起，参加破产清算程序。申报债权，就破产财产依照债权人会议通过的破产财产分配方案的规定接受清偿。
（三）破产财产的变价和分配
1.破产财产的变价方案和方式
破产财产的变价，必须按照破产财产变价方案的规定执行。破产财产变价方案由管理人拟订，并提交债权人会议讨论通对。
债权人会议通过破产财产的变价方案，应当由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。
债权人会议通过的或人民法院依法裁定的破产财产变价方案，均由管理人负责执行。管理人应按照破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。
2.破产财产的分配
破产财产分配方案由管理人拟订，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定许可。对破产财产的分配方案，债权人会议经二次表决仍不能通过这两项方案的，由人民法院裁定。
清偿债务过程中，应坚持两个原则：一是物权优先于债权;二是一般债权平等受偿。
根据规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
（2）破产人欠缴的除前项以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
（3）普通破产债权
（4）破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的。应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明对附生效条件或者解除条件的债权分配额提存的处理原则，即管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人; 在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
对债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的。视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权。管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（四）破产程序终结
破产财产全部分配完毕以后，破产程序终结，破产人未能清偿的债务，依法予以免除。
管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
债务人财产不足以清偿破产费用、破产人无财产可供分配以及破产财产分配完毕情况下，自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库：发现依法有可撤销行为、无效行为和债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产行为而应当追回的财产的;发现破产人有应当供分配的其他财产的。
此外，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法应当继续承担清偿责任