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[知识整理]《经济法》所有重要的法律条文归纳——担保法 [复制链接]

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只看楼主倒序阅读使用道具 0楼发表于: 2009-01-14

— 本帖被阿文哥从经济法移动到本区(2012-07-03) —

担保法 　　一、概述下列担保合同无效：
　　（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据其过错承担相应的民事责任。
　　（2）董事、高级管理人员违反公司章程的规定，未经股东会者董事会同意，以公司资产为他人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
　　（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
　　（4）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的或为境外机构向境内债权人提供担保的；
　　（5）为外商投资企业注册资本、外商投资企业的外方投资部分的对外债务提供担保的；
　　（6）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
　　（7）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，不再承担担保责任
　　无效担保合同的责任（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人担保人有过错的，担保人承担"民事责任" 的部分，不应超过债务人不能偿部分的1/2.
　　（ 2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担" 民事责任 "的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 1/3.
　　（ 3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。对担保合同未经审判，不应当依据对主合同当事人的判决或裁定，直接执行担保人财产。
　　债权人放弃债务人提供的物的担保，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或免除责任，主合同解除，但保人仍承担责任。
　　二、保证
　　（一）保证人
　　1. 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
　　2. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。从事经营活动的除外。
　　3. 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 . 无效的合同按前述第一款处理。职能部门提供保证的无效合同债权人知道的自行承担，不知的，由企业法人承担。
　　（二）保证合同应当采用书面形式。
　　（三）保证方式一般保证（补充责任保证）和连带责任保证之分。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人的财产依法强制行前，对债权人可拒绝承担保证责任。有下列情形之一的除外：
　　（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；
　　（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
　　（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任。
　　（四）保证责任
　　1.保证责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。另有约定按约定。
　　2.主合同变更的责任处理，
　　第一、债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任。
　　第二、债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不承担责任。
　　第三、保证期间，协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的或变动期限，保证人按原合同范围承担保证责任。
　　3.保证期间=除斥期间未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。约定不明为届满之日起2年；主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明，自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。最高额保证合同的保证期间没有约定的，如约定有保证人清偿债务期限，自届满之日6个月，或最高额保证终止之日或债权人收到终止通知之日。
　　4. 保证人的抗辩权与保证责任的认定
　　保证人享有债务人的抗辩权。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债务人破产，债权人不申报债权，又不通知保证人，保证人在可能受偿的范围内免除责任，保证期间为破产程序终结之日后6个月内。

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三、抵押

　　（一）抵押财产范围与效力

　　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理抵押物登记的，抵押有效。以尚未办理权属证书的财产抵押的，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。房与地同时抵押的原则。下列财产不得抵押：

　　（1）土地所有权；乡村企业的土地使用权不能单独抵押；

　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟等土地使用权可以，乡镇企业的厂房等建筑物抵押，其占用范围内土地使用权同时抵押，但执行后非经批准不能改变用途；

　　（3）学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　按份共有人以共有财产中的份额抵押有效，共同共有人未经其他共有人的同意，抵押无效，但共同共有人知道未提出异议，视为同意。  划拨土地的，单独或以地上建筑物抵押，未经批准抵押无效。国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

　　（二）抵押合同与抵押物登记

　　1. 当事人以法定财产抵押的，应当在有关机关办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。土地房产林木车辆设备

　　2. 以非法定财产抵押的，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，未登记的但不得对抗第三人（即抵押人如在抵押期间处分抵押财产，使抵押财产为第三人所占有，抵押权人不能直接向第三人主张抵押权利。相反如果登记了，抵押权人仍可以行使抵押权。）。

　　（三）抵押权的效力

　　1. 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

　　2. 抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人该转让物已抵押的情况。否则，抵押权人仍可以行使抵押权 .抵押人转让未经理登记的抵押物抵押权不得对抗第三人。

　　3.抵押物价值减少时是因抵押人的过错造成的，抵押权人有权要求恢复抵押物的价值，或提拱相应担保，抿绝时，可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

　　（四）抵押权的实现   城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。

　　（五）物权担保重合时的清偿顺序与责任承担

　　1. 同一财产向两个以上债权人抵押

　　（1）抵押合同自登记之日起生效的 —— 按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的按照债权比例清偿 .

　　（2）抵押合同自签订之日起生效的 ——①已登记——同上；②未登记 ——按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿 .同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿。

　　（3）抵押权人优先于质权人受偿，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　（六）最高额抵押的主合同债权不得转让，债权范围不包括抵押物因财产保全或执行程序被查封后或债务人抵押人破产后失债权，对其合同的最高限额，最高额抵押期间的变更，不得对抗顺序在后的抵押权人。

　　四、质押

　　（一）动产质押  实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。以实际交付占有的财产为准 .质权人转质或使用质物，应当经出质人同意。

　　（二）权利质押

　　1. 权利质押合同自权利凭证交付之日起生效。以股份以及依法可以转让的商标权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自登记之日起生效。依法可以质押的其他权利，还包括公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权 .

　　2. 国有股东代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50% .股票或无形资产出质后不得转让（许可使用），但经质权人同意除外，所得应提存或提前清偿。

　　五、留置

　　（一）可以行使留置权的合同为：保管合同、运输合同、加工承揽合同，行纪合同。债权一定要到清偿期。

　　（二）债权人留置债务人的财产后，债务人应在不少于 2 个月的期限内履行债务 .

　　六、定金

　　1. 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　2. 定金数额不得超过主合同标的额的20%.定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起生效。

　　3. 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

　　4. 当事人一方不完全履行合同的，应当4 按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则 .

　　7. 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，出卖人应当将定金返还买受人。

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