《经济法》精选：合同法|注会经济法

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看楼主正序阅读使用道具 0楼发表于: 2009-01-14

— 本帖被阿文哥从经济法移动到本区(2012-07-03) —

注意：（1）土地所有权不论国有还是集体所有都不能成为抵押物，而土地使用权中国有土地使用权可以，集体土地使用权则不行，荒地使用权例外；房产地产必须同时抵押。　　⒈与第一章的法律行为、代理结合
　　⒉各分则订阅、履行、终止都是按总则的
　　⒊注意与支付结算的联系，票据关系与债券关系的处理
　　第一节合同法概述
　　合同：是平等主体之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。
　　对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。
　　一、特征：
　　1、是平等主体之间的民事行为
　　2、合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。
　　3、合同从法律上明确当事人之间特定权利、义务关系的文件。
　　4、合同是具有法律效力的协议。
　　二、基本原则
　　平等、自愿、公平、诚实信用、守法、不损害社会公共利益
　　四、合同的分类
　　（一）有名合同与无名合同（第九章的为有名合同，除此之外均为无名合同）
　　（二）单务合同与双务合同。单务合同指只有一方承担义务，不存在同时履行抗辩权。
　　（三）有偿合同与无偿合同（二）、（三）某些情况下会重叠
　　（四）诺成合同与实践合同：诺成合同指双方意思表示一致合同成立。实践合同指双方意思表示一致后仍须有实际交付标的物的行为，合同才能成立（如质押合同）。
　　（五）要式合同与不要式合同
　　要式合同、格式合同、示范文本合同
　　格式合同：一方当事人在订阅合同前事先拟定的在协商中不容对方修改的，非法定。
　　示范文本合同：有一定格式，示范给当事人做为参考，无强制性。
　　（六）主合同与从合同
　　主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。
　　从合同是必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同，如保证合同。从合同不能独立存在，所以又称附属合同。主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。（第九章中均为主合同，担保合同为从合同）

评价一下你浏览此帖子的感受

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

分享到 淘江湖新浪 QQ微博 QQ空间开心人人豆瓣网易微博百度鲜果白社会飞信

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 8楼发表于: 2009-01-14

　第七节违约责任
　　⒈前提：有效合同 ⒉条件：违约行为（不履行、不合约定） ⒊方式：继续履行、采取补救措施、支付违约金

　　一、违约责任概述

　　1、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等违约责任。

　　2、当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任（如前面所述，第三人不对债权人偿还债务，债务人对债权人承担违约责任）。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

　　3、当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。

　　4、当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》规定要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。一审开庭前可变更诉讼，但对方对变更后提出管辖权异议的，经审查异议成立的，法院应驳回起诉。【2001单选题】

　　二、承担违约责任的方式

　　（一）继续履行（重点）――不履行合同义务时

　　继续履行，又称实际履行、强制实际履行，指债权人在债务人不履行合同义务时，可请求法院或仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。

　　但有下列情形之一的除外：

　　1．法律上或者事实上不能履行；

　　2．债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

　　3．债权人在合理期限内未要求履行。

　　（二）补救措施――履行不符合约定时

　　（三）赔偿损失――履行不符合约定时，采取补救措施后还有损失的，应赔偿损失

　　1、损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获利的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　2、经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，应按照《消费者权益保护法》规定，按购买商品的价款或接受服务的费用承担双倍赔偿责任。

　　3、当事人违约后，对方应采取防止损失的扩大，没有采取措施的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的费用，由违约方承担。

　　（四）支付违约金（重点）

　　违约金，是按照当事人约定或者法律规定，一方当事人违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的货币。

　　（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求法院或者仲裁机构予以增加；

　　（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　（3）【2004新增】最高法对商品房买卖合同解释：当事人以违约金过高为由要求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；以违约金低于损失要求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

　　（4）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　（5）当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。

　　（五）免责事由

　　（1）因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另定的除外。

　　（2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　（3）因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 7楼发表于: 2009-01-14

第六节合同的变更、转让和终止　　一、合同的变更
　　1、合同法中的合同变更，仅指合同内容的变更。
　　但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应依照其规定办理批准、登记等手续。
　　2、变更内容约定不明确的，推定为未变更。
　　3、合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。
　　4、因合同的变更使一方受损，可要求另一方赔偿。
　　二、合同的转让
　　1、合同的转让，即合同主体的变更，指当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三人。
　　2、不得转让情形——（一）根据合同性质不得转让，主要指基于当事人特定身份而订立的合同，出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等（二）按照当事人约定不得转让（三）依照法律规定不得转让。
　　3、债权人转让权利的
　　（1）无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
　　（2）债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
　　（3）债权人转让权利的，债务人对让与人的抗辩，可向受让人主张；
　　（4）债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响。债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可向受让人主张抵销。
　　4、债务人将合同转让
　　（1）债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
　　（2）新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
　　（3）新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该债务专属于债务人自身的除外。
　　6、当事人订立合同后分立的，除债权人和债务另有约定外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。
　　******《公司法》规定：企业合并或分立的，应在决议作出之日起　10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告3次，债权人接到通知的30日内，未接到通知的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保，否则，公司不得合并或分立。
　　三、合同的终止
　　（一）合同终止—已履行；合同解除；债务抵俏；债务人提存标的物；债权人免除债务；债权债务同归一人。
　　（二）合同解除
　　1、合意解除：双方事先约定或协商一致而解除合同。
　　法定解除——
　　（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；
　　（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行主要债务；
　　（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　（5）其他。
　　2、一方行使解除权，应通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求法院确认解除效力。需办理批准登记手续的，应办理。
　　3、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
　　4、合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（如合同解除了，但该付的款还是应该付。）
　　（三）债务抵销——抵销产生使合同终止的效力。
　　1、法定抵销——当事人互负到期债务，标的物种类、品质相同，任何一方可将自己的债务与对方债务抵销，但依法或合同性质不得的除外。主张抵销的，应通知对方。通知自到达对方时生效，不得附条件或期限。
　　2、约定抵销——指由当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可抵销。
　　（四）提存
　　《1》有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
　　1．债权人无正当理由拒绝受领；
　　2．债权人下落不明；
　　3．债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
　　4．法律规定的其他情形。
　　（1）提存后，合同终止，但债务人还负有后合同义务，除债权人下落不明外，应及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。
　　（2）、提存后，毁损风险、孳息、提存费用由债权人享有和负担。
　　（3）、债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物。债权人领取提存物权利，自提存之日起5年内不行使则消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。5年不适用诉讼时效的中止、中断。
　　（五）债的免除与混同
　　债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。
　　债权和债务同归于一人，即债权债务混同时，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
　　******联系：抵押权人和担保物的所有人成为一人时，抵押权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权人。

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 6楼发表于: 2009-01-14

（四）抵押权的实现　　抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。合同另有约定的，按约定。
　　1、期满债权人未受清偿的，可协议折价等所得价款受偿，协议不成的可起诉。（注意：未起诉债务人的，一般保证免除保证责任，未起诉连带保证人的，连带保证人免除责任）。但双方协议折价清偿的，不得损害顺序在后的债权人的利益，受害人可以依据《合同法》申请法院撤销。
　　抵押物折价等后，价款低于抵押权设定时约定价值的，就按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的债权，由债务人清偿。
　　2、抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：
　　（1）实现抵押权的费用。（2）主债权的利息。（3）主债权。
　　3、债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息，按照下列顺序清偿：
　　（1）收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。
　　4、抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
　　5、第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押对未经其同意转让的债务部分，不再承担担保责任。
　　6、城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属抵押物。
　　依法以承包的荒地的使用权或乡村企业的厂房等建筑物的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地集体所有和土地用途。
　　7、抵押物灭失等，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿或补偿金优先受偿。如抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可请求法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
　　（五）物权担保重合时的清偿顺序与责任承担
　　1、同一财产向两个以上债权人抵押的，且抵押合同自登记之日生效的，按登记先后顺序清偿，抵押物登记的顺序相同的，按债权比例清偿；
　　2、如抵押合同不需要登记，抵押合同自签定之日生效的，按合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿
　　3、登记的先于未登记的受偿；因登记部门原因致使连续登记的，抵押第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。
　　4、对动产抵押的特殊规定：同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按债权比例受偿。
　　5、同一债权有两个以上抵押人的，
　　A、权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可请求法院减轻或免除其应承担的担保责任。
　　B、当事人对所担保的债权份额或顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可就其中任一或各个财产行使抵押权。（连带形式）
　　6、同一动产向两个以上债权人抵押的
　　A、顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
　　B、顺序在后的抵押权的债权先到期，抵押权人只能就价值超出顺序在先的抵押担保债权部分受偿。
　　7、抵押权人先于质权人受偿，留置权人优于抵押权人受偿
　　8、最高额抵押
　　A、最高额抵押权所担保的债权范围：不包括抵押物因财产保全、执行程序被查封后，或债务人抵押权人破产后发生的债权。
　　B、最高额抵押合同的最高限额、抵押期间变更，不得以其变更对抗顺序在后的抵押权人。
　　C、最高额抵押的主合同债权不得转让。****注意判断题。
　　D、实际发生债权高于最高限额时，以最高额为限担保，超过部分不具有优先受偿的效力，低于最高限额时，以实际为限对抵押物优先受偿。
　　四、质押 ——
　　〖yangjobe〗质押与抵押相区别：
　　① 债权人实际占有质物，则质物只包括动产（抵押还包括享有所有权或依法处分权的不动产）
　　② 质押合同为实践合同，自质物移交于质权人时合同生效
　　③ 质权人人对质押物有保管义务
　　④ 质权人有权收取质物的孳息（抵押只有在抵押物被法院依法扣押之日起才有权收取）
　　⑤ 动产质押的可以转质，转质权效力优于原质权。（抵押权属于从权利，不单独转让）
　　⑥ 质权人到期不获清偿的，可以继续留置质物，与出质人协议折价、拍卖、变卖来偿债。（抵押：协议不成的，可以向法院起诉）
　　⑦ 质押：同一动产，只向一个债权人出质（抵押：可向多人抵押）
　　（一）动产质押 ――最重要的特点是债权人对动产的占有。不占有合同不成立。
　　1、动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
　　2、债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
　　3、质押合同应当以书面形式订立。质押合同为实践合同，自质物移交于质权人占有时生效。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，其质权不能对抗第三人。出质人以间接占有财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
　　4、因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
　　5、质押的财产约定不明，或约定的出质财产与实际移交的不一致，以实际交付占有的财产为准。动产质权的效力及于质物的从物。但，从物未随质物移交质权人占有的，不及于从物。
　　合同不得约定，债权人未受偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
　　6、质押担保范围—主债权、利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用、实现质权的费用，另约定的除外。
　　质权的实行：
　　7、（1）债务履行期届满债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应返还质物。（2）债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可继续留置质物，与出质人协议以质物折价，或依法拍卖、变卖质物。（3）履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，造成的损失，质权人应承担赔偿责任。
　　质权人有权收取质物所生的孳息，孳息应先充抵收取孳息的费用。
　　8、质权人负有保管质物的义务。（1）因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应承担民事赔偿责任。（2）质权人不能妥善保管可能毁损的，出质人可要求提存，或要求提前清偿债权而返还质物。提存费用由质权人承担。（3）质权人使用、出租、处分质物，须经出质人同意。未经同意，给出质造成损失的，应赔偿损失。（4）质物有隐蔽瑕疵造成质权人损害的，出质人应赔偿损失，但质权人明知而予以接受的除外。
　　9、（非质权人原因）质物有损坏的可能，危害质权人权利的，可要求出质人提供相应担保。不提供的，质权人可拍卖或变卖，并与出质人协议将拍卖所得用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。
　　10、质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应作为出质财产。
　　11、质权人为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应在原质权所担保的范围内，超过的不具优先受偿效力。转质权的效力优于原质权。未经同意，转质权无效。
　　******权利质押，质权人不得再转让或质押。
　　（二）权利质押
　　指财产权利出质作为债权的担保。动产质押只指动产，抵押物可以是企业的动产和不动产。
　　财产权利有：
　　1、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单
　　2、依法可转让的股份、股票；****非流通股股票出质有专门规定。见下。
　　3、依法可转让的商标专用权，专利权和著作权中的财产权
　　4、依法可质押的其他权利：如公路桥梁、公路遂道或公路渡口等不动产的收益权
　　1、生效日期规定：
　　（1）以票据出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。
　　（2）上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日生效；
　　（3）非上市公司的股份出质的，自股份出质记载于股东名册之日起生效。质权的效力及于股份、股票的孳息。
　　（4）以有限公司股份出质的，适用股份转让的规定。自股份出质记载于股东名册之日起生效
　　（5）以依法可转让的商标专用权，专利权和著作权中的财产权出质的，应订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，合同自登记之日起生效。
　　2、出质后转让的规定：
　　（1）以汇票、支票、本票、公司债券出质的，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，票据、债券的出质不得对抗善意第三人。――即：质权人可以再转让。如果注明质押字样，再转让或质押的无效、。
　　（2）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或质押的无效。
　　（3）股票出质后，不得转让，但质权人同意除外。（区别于以上的票据）出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
　　（4）以依法可以转让的商标专用权、专利权的财产权出质后，出质人不得转让或许可他人使用，但质权人同意者除外。出质人未经质权人同意而转让或许可他人使用已出质权利的，无效。出质人所得转让费、许可费应向质权人提前清偿所担保的债权或向与质权人约定的第三人提存。
　　3、上市公司非流通股股东办理股权质押的规定
　　（1）上市公司持股5%以上（含）的股东将其股份质押时，应提交上市公司出具的董事会已获知该事项的函件
　　（2）质押股份的性质是国有股的，出质方须出具国有资产管理部门的批文
　　（3）质押股份的性质是发起人股的，上市公司须成立满3年，应提供成立时间证明及营业执照复印件
　　（4）金融类上市公司非流通股股权质押达10%以上（含）的，应当有人行总行的批文，10%以下的须出具该上市公司董事会同意质押的文件
　　（5）质押股份是工会持股的，须出具全体职工大会决议。
　　（6）国有股东只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%
　　五、留置
　　1、留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
　　注意两个期限：债权期限和交付义务期限，债权期限要先于交付义务期限，才能行使留置权。
　　2、留置构成要件——债权期限已到；债权人合法占有债务人的动产；债权与财产的占有存在牵连关系。――＞这是与动产质押的区别，质押的动产与债没有牵连关系，因此不能留置。
　　3、适于实践合同——保管合同、运输合同、加工承揽合同、行纪合同。
　　4、债权人债权未届清偿期的，其交付占有标的物的义务已届清偿期的，不能行使留置权，但债权人能证明债务人无支付能力的除外。
　　5、债权人与债务人应在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应在不少于两个月的期限内履行债务。未约定的，债权人留置债务人财产后，应确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。未通知债务人履行义务，直接变价处分的，承担赔偿责任。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价清偿债务，也可依法拍卖、变卖留置物清偿债务。
　　6、留置担保范围——主债权、利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用、实现留置权的费用。
　　六、定金
　　1、定金应当以书面形式约定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
　　2、实际交付定金多于或少于约定的，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受的，定金合同不生效。
　　3、当事人约定以交付定金作订立主合同担保的，给付定金方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金方拒绝订立主合同的，应双倍返还。当事人约定以交付定金作主合同成立或生效要件的，未支付定金，但主合同已履行或已履行主要部分，不影响主合同的成立或生效。
　　4、（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外
　　（2）。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　（3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
　　5、【2004新增】最高法解释：出卖人向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如因当事人一方原因未能订立的，适用定金罚则。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应返还定金。
　　几种担保形式的区别与联系

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 5楼发表于: 2009-01-14

8、最高额保证合同对期间没有约定或约定不明的，如约定有保证人清偿债务期限的，为清偿期限届满起6个月；没约定，为最高保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

　　9、保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃时保证人仍有抗辩权。

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　10、物的担保的新规定：【新规定】

　　① 同一债权既有保证又有物的担保时（指债务人提供物的担保），应优先执行物的担保，如债权人放弃物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。

　　② 但物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。（****不能因为物的优先执行规定而免除保证责任。）

　　③ 如债权人在主要合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

　　④ 但《担保法解释》对第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外。第三人提供物的担保时，与其他保证人处于同等地位，因此不能优先执行物的担保。

　　1、第三人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。（指没有期满后6个月的期限）未尽监督义务造成资金流失的，就对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　2、保证人对债务人的注册资金提供保证，在注资不足或不符或转移的，在范围内承担连带保证责任。

　　13、根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任——

　　（1）．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

　　（2）．合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　根据《担保法解释》规定，

　　（1）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。不知道怎么办？

　　（2）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求法院予以撤销

　　（3）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　14、保证人追偿权的行使

　　保证人对债务人行使追偿权的的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起计算。

　　保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　债权人知道或应知道债务人破产，不申报债权时应当通知保证人。既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。――因为保证人权利受损。

　　债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应在破产程序终结后6个月内提出。

　　三、抵押——

　　抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有（与质押最大的区别），将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　《担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押——

　　1．抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

　　2．抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　3．抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

　　4．抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；

　　5．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；――因为承包是没有处分权的，因此要经发包方同意。

　　6．依法可以抵押的其他财产。”

　　根据《担保法解释》规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，抵押有效。以尚未办理权属证书的财产抵押，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的，抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。――＞指如果抵押物转让给他人的，担保权人不得向他人要求担保权利。

　　《担保法》对房地产的抵押作有专门规定，实行房与地同时抵押的原则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。该条第三款还规定，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（注意判断）

　　《担保法》规定：“下列财产不得抵押：【注意判断】

　　1．土地所有权；

　　2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外；（乡（镇）、村企业的土地使用权可与建筑物同时抵押，即乡村非企业用地都不得抵押）

　　3．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但以上述设施以外的财产为该事业单位、社会团体自身债务设定抵押的，抵押有效；

　　4．所有权、使用权不明或者有争议的财产；（处分权不完整）

　　5．依法被查封、扣押、监管的财产；

　　6．依法不得抵押的其他财产。”

　　7．根据《担保法解释》规定，以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的、抵押无效。当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，（非企业用地）土地使用权部分的抵押无效。

　　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效（如合伙企业份额？）

　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意的，抵押无效（无单独处分权）。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的债权人可请求法院撤销该抵押行为。

　　最高人民法院对国有资产抵押的司法解释：【重要，破产法中涉及】

　　1、国有土地使用权问题：

　　（1）企业以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定无效。（两个手续：批准、登记）

　　（2）经批准并登记后，抵押有效，但抵押权人只有以折价、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。

　　（3）（破产法中的规定）纳入国家兼并计划的企业，其土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。

　　2、国有企业建筑物问题：（适用房与地同时抵押的原则）

　　（1）如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权的土地之上，对土地使用权的抵押应需履行法定审批手续，否则，抵押无效。

　　　（2）如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，（土地使用权）未经批准，抵押也有效。　―＞因为出让获得的土地使用权有处分权。

　　3、国有企业机器设备、厂房问题

　　国有企业以机器设备、厂房等财产设定抵押时，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。――＞因为企业有依法处分权。不需批准。

　　〖yangjobe〗判断：

　　国有企业以机器设备、厂房等财产设定抵押时，未经批准抵押也有效。√

　　国有企业以机器设备、厂房等财产设定抵押时，未经登记抵押也有效。×，因为法律规定机器设备、厂房登记后抵押才有效。

　　已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的，不影响抵押权的效力。――＞〖yangjobe〗看查封和抵押谁在前，如先查封，则不得设定抵押。

　　（二）抵押合同与抵押物登记

　　1、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但，该内容无效不影响其他部分内容的效力。　――该条款非抵押合同的主要条款。

　　2、抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。――缺少主要内容。

　　3、抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，超出抵押物实现价值的部分债权不具有优先受偿的效力（相当于只有部分被担保）。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可再次抵押。

　　4、当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。（

　　应进行抵押登记的有5项：

　　法律规定必须抵押登记的项目

　　登记部门

　　土地使用权、

　　城市房地产或乡村企业厂房、

　　林木、

　　运输工具、

　　企业设备和动产

　　土地管理部门

　　土地管理部门或房产管理部门

　　林木主管部门

　　运输工具登记部门

　　财产所在地的工商行政管理部门

　　如果抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应承担赔偿责任。――〖yangjobe〗承担缔约过失责任，而不是抵押无效。

　　5、当事人对以上述财产以外的财产抵押的，可自愿办理登记。是否办理抵押物登记，不影响抵押合同的生效，抵押合同自签订之日起生效。不过当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　抵押人再次设置抵押并办理登记，经登记的优先于未登记的受偿。

　　抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

　　（三）抵押权的效力

　　1、（1）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；（2）抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；（3）第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　〖yangjobe〗无论抵押物形式怎么变化，抵押权人始终对其（或补偿金、份额）有抵押权。

　　2、抵押权设定前为抵押物的从物的，效力及于从物；但，抵押物与从物为两个以上人分别所有时，效力不及从物。

　　3、（1）先出租后抵押的，应书面告知承租人，抵押权实现后，租赁在期限内对受让人有效。（抵押不破租赁原则）（2）先抵押后出租，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具约束力。出租时，抵押人应书面告知承租人，未书面告知的，抵押人对租赁人造成的损失承担赔偿责任。

　　4、（1）抵押人转让已办理登记的抵押物的，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况（通知后并转让的，抵押权人是否就不能行使抵押权了？NO，对转让价款有优先受偿权）。

　　未通知抵押权人或未告知受让人的，抵押人仍可行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清债务后可向抵押人追偿。

　　（2）抵押人转让未经登记的抵押物，抵押权不得对抗受让人，给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

　　5、转让的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押人就债务清偿提供相应担保；不提供，不得转让。转让所得价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。

　　6、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求其停止其行为。价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。拒绝时，可请求债务人履行债务，也可请求提前行使抵押权。抵押人对价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。未减少的部分，仍担保。

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 4楼发表于: 2009-01-14

第五节合同的担保
　　担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。但又具有相对独立性，主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。

　　担保合同具有补充性，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权，因此一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辨权。

　　一、担保合同的效力与担保责任概述

　　担保人资格：代为清偿债务能力的法人、其他组织、公民可以为担保人。

　　国家机关和以公益为目的的事业单位（学校、幼儿园、医院）、社会团体，不得为担保人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但：

　　1、除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者，国家机关可为保证人；

　　2、从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。

　　3、企业的分支机构，有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证

　　（单选题）下列（），不能作为保证人。答案：D

　　A、国家机关

　　B、事业单位

　　C、企业法人的分支机构

　　D、不具有代为偿债能力的公民

　　解析：《担保法》规定，保证人必须是具备代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者个人，故D项为标准答案。ABC项都不完整。

　　1、无效的担保合同

　　1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当承担民事责任。

　　2）董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道外（说明非善意，不赔偿损失），债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。

　　3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　【2004新增】证监会上市公司担保规定

　　4）上市公司不得以公司资产为本公司的控股股东、本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。

　　5）对外担保额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%

　　6）对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或经股东大会批准

　　7）不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保（对于股份公司来说，净资产低于总资产的30%，不得首发股票，也不得上市）

　　8）对外担保必须要求对方担保反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。

　　对外担保是指我国境内机构向我国境外机构或境内的外资金融机构提供的担保

　　有下列情形之一的，对外担保合同无效——

　　1) 未经批准对外担保，

　　2) 为境外机构向境内债权人对外担保的；

　　3) 为外商投资部分的对外债务提供担保；

　　4) 无权对外担保机构提供的外汇担保；

　　5) 主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任。

　　【补充】可以对外出具担保的只能是：经批准允许办理对外担保业的金融机构，或者是具有代为清偿能力的非金融企业法人。

　　对外担保必须报经外汇管理机关批准，并接受外汇管理部门的监管。

　　2、无效担保合同的责任

　　担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人三方有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。

　　1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

　　2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

　　3）担保人因无效担保向债权人承担赔偿后，可向债务人追偿，或在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　同一债权上数个担保物并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。

　　主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任。但，担保合同另有约定的除外。

　　担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效（普通2年，特殊1年或4年）结束后的二年内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

　　【高法解释】

　　1、诉讼时效结束，债权债务关系并没有消灭，债权存在，担保物权仍存在，但应在2年内行使。即债权人在诉讼时效结束后的2年内对担保物仍有优先受偿权。

　　2、登记的担保期间，对担保物权的存续，不具有法律约束力。

　　在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直接执行担保人的财产。――＞对担保合同的执行，也应通过法律程序

　　为保证担保人的利益，第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保方式可以是：债务人提供的抵押或质押（债务人不能用保证方式），也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。

　　担保的种类：

　　（一）保证（保证合同是从合同）

　　1、保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2、担任保证人须具有一定的资格。

　　（1）可以成为保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。（不能耍赖）

　　****具有保证人资格，但不具有代偿能力的保证行为，仍应承担法律责任。

　　（2）不得成为保证人：除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。

　　（3）企业法人的分支机构、职能部门的保证：

　　a) 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　b) 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，由企业法人承担民事责任。

　　c) 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。―**表见代理，有理由相信其有保证资格。

　　d) 如授权不明，分支机构应对全部债务承担保证责任。―****代理。

　　（4）职能部门保证：

　　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。――非善意，自己承担责任。

　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担民事责任。　――****表见代理，有理由相信其有保证资格。

　　（5）同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任。保证人与债权人没有约定的，应为连带共同保证。连带共同保证时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定（私下约定，非合同中约定）自己承担份额对抗债权人。一人或数人清偿后，可以按内部约定比例向其他人追偿。保证人相互之间没有约定的，平均分担。

　　(二)保证合同

　　1、应以书面形式订立。可以订立最高额保证合同。

　　内容应当包括：主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证方式，保证担保范围，保证期间。

　　（每项内容都应规定明确，否则会有法律后果）

　　1、保证期限没有约定：为主债务履行期届满之日起六个月，约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年

　　2、保证方式没有约定：按连带责任。

　　3、保证范围没有约定：责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任

　　4、保证期间没有约定：保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年

　　2、合同的成立：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽无保证条款，但保证人在合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。

　　（三）保证方式

　　1．一般保证，又称补充责任保证（重点），注意其保证责任的条件。

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

　　****注意此处不能履行的意思：是指不能偿债且依法强制执行后仍不能偿债的。

　　但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权——

　　（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；

　　（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；――****联系：破产法中债权人可以直接向保证人求偿，保证人可以预先行使追偿权的属于破产债权。

　　（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　保证人责任免除的情况：

　　一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

　　〖yangjobe〗保证人责任免除的总结

　　1、一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任

　　2、债权人知道或应知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。――因为保证人权利受损。

　　3、同一债权，即有保证又有物的担保时，如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

　　4、在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；

　　5、在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保证人免除保证责任；

　　【注意以上三个范围内】

　　如一辆汽车，价值为20万，实际拍卖只值15万，第1种情况，则保证人在15万的范围内免除保证责任。第3种情况，如果担保合同规定汽车担保20万的话，则债权人放弃汽车的担保，则保证人在20万的范围内免除保证责任。

　　根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任——

　　1．主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

　　2．合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　根据《担保法解释》规定，

　　主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。

　　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。（掌握）

　　2．连带责任保证——（区别：一般保证是债务人不能履行债务）

　　当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（四）保证责任——

　　1、保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。另有约定的，按照约定。

　　2、债权人转让债权的，保证债权同时转让，保证人在原范围内对受让人承担保证责任。合同约定不得转让的除外。

　　3、债务人转让债务的，应取得保证人书面同意。未经同意的，不再承担保证责任。

　　4、主合同内容变更：保证期间，变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但实践中：

　　（1）未经保证人同意的主合同变更，如减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原期间或法律规定的期间。

　　（3）债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。

　　5、保证期间：指保证人承担保证责任的时间期限。保证人与债权人合同约定的，按照约定。

　　A、未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。约定保证期早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。

　　B、保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　********约定不明还不如不约定。

　　C、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

　　6、保证期间的法律效果

　　（1）在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　（2）在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任只要有一人承担保证责任后，就有权要求其他保证人清偿应承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向他们主张过保证责任。

　　****注意两种保证方式下免责的前提不同。

　　7、诉讼时效的中断和中止：

　　A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　【yangjobe理解】一般保证，债务清偿和保证责任有先后顺序，主债务法律程序不终结，就不能进行一般保证的法律程序，因此应同时中断。

　　但连带责任中，债务清偿和保证责任没有先后顺序，属于并行的法律程序。因此保证责任的诉讼时效不随主债务的诉讼时效中断。****可能形成的后果：连带责任主债务诉讼时效恢复后，保证的诉讼时效已经到期。

　　中断――要重新计算。

　　B、一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。中止――中间停止，暂停。

　　C、 P256最后一段：对比：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人可在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权。

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 3楼发表于: 2009-01-14

第四节合同的履行
　　一、合同的履行原则

　　合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。（全面履行和诚实信用原则）

　　依照上述履行原则及交易习惯仍不能确定的，适用《合同法》的下列规定—

　　（1）质量要求不明的，按国、行标；没有国、行标的，按通常标准或符合合同目的标准履行。

　　（2）价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市价；依法应执行政府定价或指导价的，按规履行

　　（3）履行地点不明，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地；其他标的，在履行义务一方所在地。

　　（4）期限不明的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的时间。

　　（5）方式不明的，按有利于实现合同目的的方式

　　（6）费用不明的，由履行义务一方负担。

　　合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在j合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。k逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；l价格下降时，按照新价格执行。

　　合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行义务。――＞不影响合同主体。企业合并或分立的，由后续者承担责任。

　　《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。

　　当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（〖yangjobe〗第三人不是合同当事人，涉及第三人的，无论是债务方或第三人违约责任，债务人均应承担责任）

　　二、合同的履行抗辩权

　　当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行行为不构成违约。

　　（一）同时履行抗辩权：双方应同时履行。一方在对方履行前或履行债务不符合约定时有权拒绝其履行要求。

　　（二）后履行抗辩权：双方履行有先后顺序。先履行一方未履行或履行债务不符约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求

　　（三）不安抗辩权（掌握概念）

　　不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行——（没有证据中止履行，应承担违约责任）

　　（1）经营状况严重恶化

　　（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务

　　（3）丧失商业信誉

　　（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　行使不安抗辩权中止履行的，应及时通知对方。对方提供适当担保时，应恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止一方可解除合同。

　　（四）其他履行问题的处理

　　1、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，《合同法》规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

　　〖yangjobe〗有关债权人、债务人变动引起的法律规定总结

　　1、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，《合同法》规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

　　2、债务人合并、分立的，应在决议作出之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告3次，债权人在接到通知的30日内，未接到通知的90日内，有权要求债务人清偿债务或提供相应的担保，不清偿债务或不提供担保的公司不得合并。对分立的由分立后的公司承担。（公司法规定）

　　3、债务人变更住所，致使债权人要求其履行债务发生重大困难时，一般保证人不得行使先诉抗辩权。

　　2、债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　三、代位权与撤销权――合同保全的形式。目的是防止债务人的责任财产不当减少，对无物权担保的债权人造成损害。（对有物权担保的享有优先受偿权，参见担保部分内容）

　　（一）代位权

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：——

　　1．债权人对债务人的债权合法；

　　2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

　　3．债务人的债权已到期；

　　4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

　　专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　代位权的适用对象是债务人的消极行为，即债务人危及债权人利益的怠于行使其权利的行为，致使债权人的到期债权未能实现。如次债务人（即债务人的债务人）提出抗辩，不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

　　债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。？？

　　〖yangjobe〗理解代位权的几个要点：

　　1、债务人消极行使权利

　　2、债务人的债权已到期，且不专属于债务人

　　3、对债权人造成损害（债权人无物权担保）

　　4、债权人请求法院认定代位权

　　5、行使范围以债权人的债权为限

　　6、债权人对行使结果有优先受偿权（如果涉及破产企业，只能是在破产宣告前行使才有优先受偿权，因为破产宣告后，破产企业的债权由清算组来追偿）

　　7、债权人胜诉，诉讼费由次债务人负担

　　****注意和破产法中相关代位权的联系。

　　1、破产企业代位追偿的债权属于破产财产

　　2、担保人预先行使代位追偿权的属于破产债权，（因为破产后无法再代位求偿）

　　（二）撤销权——

　　因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为（指债务人的积极行为）。撤销权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第三人有过错的，应适当分担。

　　与代位权的区别：

　　1、债务人的行为有：放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，

　　2、债务人的积极行为

　　3、债权人对撤销权行使的结果无优先受偿权。

　　撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，消灭（保护时效5年）。5年不适用诉讼中止、中断。

　　债权人对撤销权行使结果无优先受偿权利

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 2楼发表于: 2009-01-14

第三节合同的效力【本节重要】
　　一、合同的生效

　　【注意】合同成立和合同生效的不同：

　　合同的成立：是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议（符合合同的形式）。合同成立的三种：承诺生效时成立、约定合同书形式的签字时成立、已实际履行且对方接受的合同成立。

　　合同的生效：指已经成立的合同，发生相应的法律效力。已经成立的合同不一定生效。还有无效、可撤销、可变更的合同。

　　《合同法》根据不同类型的合同规定了合同生效的时间，主要有以下四种情况：

　　1、依法成立的合同，自成立时生效。

　　2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如《担保法》规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。

　　3、当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。

　　4、当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。

　　******对于批准、登记的相关规定：

　　1、法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在法院审理案件过程中，一审法庭辨论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；

　　2、法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。（如房产买卖未过户，合同有效，但产权不转移。）

　　3、当事人以商品房预售合同未按规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。――＞按照第2条，不登记不影响合同效力。

　　4、当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的（附条件），从其约定，但当事人一方已经发行主要义务，对方接受的除外（因为已经实际履行，合同已经成立，办不办登记不影响合同效力）

　　二、代理（参见第一章）

　　1、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可催告法定代理人在一个月内予以追认，被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　（注意善意相对人：叶朱老师的讲解是，不知情、无法知情，但法律有规定时，自己不懂法不能算善意相对人）

　　2、行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可催告、可撤销。被代理人追认的，被代理人承担责任。

　　3、表见代理：以上情形，善意相对人有理由相信其有代理权的，代理有效

　　4、无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果

　　（一）无效合同

　　《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：——

　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；

　　（3）以合法形式掩盖非法目的；

　　（4）损害社会公共利益；

　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《合同法》规定，合同中约定对下列情况免责的条款无效——造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。

　　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。――只是工商登记经营范围问题，不影响合同订立人的资格问题。

　　（二）可撤销或可变更的合同——(因为这些合同，自身利益受到了损害)

　　（1）因重大误解订立的；指在合同内容涉及合同后果的重要事项上错误认识，违背真实意思表示，并因此受到较大损失的行为。（不但有重大误解，还要有较大损失）

　　（2）显失公平的；――明显违反公平、等价有偿原则。

　　（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（如果损害到了国家利益，则是无效合同）

　　（【注意】第一章：无效民事行为将此条作为无效行为，但合同法将此作为可撤销（或无效）合同）

　　对于可撤销或可变更的合同，完全由当事人决定，要求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。

　　（三）撤销权消灭——

　　（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；此“一年”时效为不变期间，不适用诉讼中止、中断

　　（2）具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。

　　无效合同自始无法律约束力，可撤销合同在撤销之前仍是有效合同。

　　（四）合同无效或被撤销后的法律后果

　　1、因该合同取得的财产，应当予以返还

　　2、不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿

　　3、有过错一方应赔偿对方损失，双方都有过错的，各自承担责任

　　4、当事人恶意串通，损害国家、集体利益或第三人利益，因此取得的财产收益国家所有或返还集体、第三人。

　　人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067

离线yoyo

财务总监

发帖: 3177

学分: 3722

经验: 12

精华: 19406

金币: 5

只看该作者 1楼发表于: 2009-01-14

第二节合同的订立
　　合同订立　订立方式自订――行为能力

　　　代订――代理

　　　要约

　　订立程序承诺（承诺生效，合同成立）

　　一、合同的内容与形式

　　（一）合同的内容

　　1、当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点方式、违约责任、解决争议方法。

　　2、当事人对合同条款理解有争议的，应按照合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定该条款的真实意思。合同各文本词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

　　3、涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但在中国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。

　　5、格式条款问题：

　　j　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　k　如果格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　l　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

　　④　格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　二、合同的订立程序

　　当事人订立合同，应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

　　（一）要约

　　所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应符合以下规定：

　　1．内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。

　　2．表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。（要约邀请如价目表、招标公告、招股说明书、商业广告等，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告视为要约，广告的内容具体确定，指符合合同的主要条款。【2003单选】）

　　******注意商品房的相关规定，本章有多处提到。

　　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定（既足以让购房人理解购买的细节），并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　3、要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　4、要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　5、要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销——

　　1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；――超期自动失效。

　　2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　6、有下列情形之一的，要约失效——1拒绝要约的通知到达要约人；2要约人依法撤销要约；3承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4受要约人对要约的内容作出实质性变更――＞形成了新的要约。

　　（二）承诺——

　　所谓承诺，是受要约人同意要约的意思表示。

　　1、承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出。承诺可以是口头、书面形式，要约也可表明可以通过行为作出承诺。通常对沉默或不行为不能视为承诺。

　　2、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。没有确定期限的，按以下规定到达：

　　1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

　　2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（包括从要约人发出至承诺到达要约人一个来回）

　　3、承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。

　　（1）承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需通知的，自据交易或要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　（2）撤回承诺，撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。

　　（3）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及其通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（与要约失效结合）――对要约作出实质性改变的也为新要约。

　　（4）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的（迟延到达），除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　注意迟延承诺和迟延到达的区别：

　　迟延承诺：由于超过承诺期限，要约已经失效，因此可作为新的要约，但要约人可以追认该承诺的效力

　　迟延到达：由于是在承诺期内作出的，正常情况下应接受，但对要约人来说已经超过了承诺期限，要约人有权决定该承诺是否有效。

　　（5）受要约人对要约的内容作出实质性变更的（如合同的主要条款），为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　（三）合同成立的时间与地点

　　1．合同成立的时间

　　根据《合同法》的规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

　　当事人应当事先在要约或承诺中作出明确规定――是否以在合同书上签字或盖章时才成立。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。

　　****特殊规定：采用信件、数据电文等形式订立的，可以合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立

　　3．实际履行与合同成立的关系

　　两种特殊情况下对合同成立的确认。

　　第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。――＞双方意思表示一致，双方都接受，实质重于形式。

　　****商品房规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

　　三、缔约过失责任

　　缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。

　　以下情形之一，给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任：

　　1、假借订立合同，恶意进行磋商

　　2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况

　　3、有其他违背诚实信用原则的行为

　　4、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，泄露或者不正当使用给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任

　　区别：违约责任是在合同成立之后，在履行中；而缔约过失是在合同成立之前，适用于合同未成立、未生效、无效的情况下对过失方责任的追究

上海财经大学高顿教育CPA培训，垂询请拨打电话021-61507067


	http://bbs.cpa-cpa.cn 访问内容超出本站范围，不能确定是否安全


	关闭您还没有登录，快捷通道只有在登录后才能使用。立即登录还没有帐号？赶紧注册一个

帖子

[知识整理]《经济法》精选：合同法 [复制链接]