四、综合题 q#'VJA:A5&
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1．【答案】 `kPc!I7Y
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(1)甲公司章程中不符合法律规定之处有：第一，董事会成员全部由国有资产监督管理机构委派不符合规定。《公司法》规定，董事会成员中应当有公司职工代表，职工代表由公司职工代表大会选举产生。第二，公司董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在与其有竞争关系的其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职，该内容也不合法。根据《公司法》的规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。说明无论其他公司是否与任职公司存在竞争关系，均不得在未经国有资产监督管理机构同意的情况下兼职。 M~p=#V1D
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(2)甲企业出售丙企业资产，采取竞价的方式是合法的。根据有关法律制度的规定，企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的，改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。 [ f34a
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改组方案的不正确之处主要有：第一，乙公司支付收购款的时间是不正确的。根据有关法律制度的规定，外国投资者通过收购资产并购的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价。乙公司支付收购款的方式是正确的，但应当经外汇管理部门批准。根据有关法律制度的规定，外国投资者应当以境外汇入的可自由兑换货币或其他合法财产权益支付转让价款或出资。经外汇管理部门批准，也可以用在中国境内投资获得的人民币净利润或者其他合法财产权益支付转让价款或出资。第二，对土地使用权出资价值的确定没有合法根据，根据规定，中方投资者以土地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类土地使用权所应缴纳的使用费相同。第三，对公司重大事项表决方式的确定基本正确。根据规定，中外合资经营企业的董事会会议应有2／3以上的董事出席，其决议方式可以根据合营企业章程载明的议事规则作出，但涉及合营企业章程的修改等重要事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议。 Z/7dg-$?'0
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(3)根据有关法律制度的规定，双方应当按照实际缴纳出资额的比例进行利润分配。本案中，中方出资者已按照合同和法律的规定履行了其出资义务，即自营业执照颁发之日起6个月内，甲公司已经缴纳了全部出资。根据有关法律制度的规定，设立外商投资企业，投资者一次缴付出资的，应自营业执照颁发之日起6个月内付清。但是外国投资者的收购款没有按照法律规定如期缴清。根据有关法律制度的规定，通过收购国内企业资产设立外商投资企业的，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金额；并且根据有关法律制度规定，任何一方都不得以企业或者投资他方的财产和权益为其出资提供担保。所以，乙公司以A合营企业名义提供担保，通过银行贷款缴纳出资的行为不合法。由此可见，乙公司实际缴付的出资只有200万美元。双方实际缴纳的出资额为680万美元，其中中方出资为480万美元，外方出资200万美元。据此，中方利润分配所得约为282．35万元(计算公式为：480／680×400)；外方利润分配所得约为117．65万元(计算公式为：200／680×400)。 r[!(?%>j
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(4)丁公司具备以股权并购A合营企业的资格。相关文件规定，境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；除特殊目的公司外，境外公司应为上市公司，其上市所在地具有完善的证券交易制度。丁公司的股东没有中国的公司或自然人，因此首先确定其不是特殊目的公司，其次丁公司是在B国证券交易上市的上市公司，并且公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚。因此，丁公司具有并购A合营企业的主体资格。 jA<T p}$!
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根据规定，丁公司与A合营企业应自营业执照颁发之日起6个月内完成股权变更手续。如果未能在上述规定期限内完成，则加注的批准证书和中国企业境外投资批准证书自动失效，登记管理机关根据境内公司预先提交的股权变更登记申请文件核准变更登记，使境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。 !F$R+A+L
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A合营企业董事会拒绝进行利润分配不违反公司章程的规定。有关文件规定，境内公司取得无加注的外商投资企业批准证书、外汇登记证之前，不得向股东分配利润。2007年1月，A合营企业尚未取得加注的批准证书，因此根据上述规定不得向股东分配利润。 H k9U&j$
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(5)第一，乙公司符合投资者的资格要求，根据规定，投资者其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元，乙公司的母公司的资产总额为1．5亿美元，超过规定的数额。第二，乙公司首次投资完成后取得的B上市公司已发行的A股股份为5％，不符合规定。根据规定要求，投资可分期进行，首次投资完成后取得股份比例不低于该公司已发行股份的10％。 3e
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乙公司的投资完成后，根据相关规定要求，取得的B上市公司A股股份3年内不得转让。 8(Fu
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2．【答案】 )*D 'csGc
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(1)甲公司具备发行分离交易可转换公司债券的条件。第一，甲公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元；第二，最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息，甲公司债券1年的利息为1440万元，而甲公司最近3个会计年度实现的年均可分配利润已达8479万元；第三，最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6．2％，超过法律规定的不低于6％的要求；第四，本次发行后累计公司债券余额占最近一期期末净资产约为40％，未超过法律规定的40％的限额。 ;
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(2)甲公司董事会拟定的发行方案中，第一，有关债券的期限为5年，符合法律规定的可转换公司债券的期限最短为1年，最长为6年的要求；第二，转股时间符合法律规定，即可转换公司债券自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票；第三，转股价格不符合法律规定，法律规定转股价格应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价；第四，债券还本付息的时间为可转换公司债券期满后5个工作日内符合法律规定；第五，认股权证的存续时间为2年，符合法律规定，即不超过公司债券存续的5年期限，自发行之日起又不少于6个月。第六，行权时间拟定为认股权证存续期的最后5个交易日内，符合法律规定。法律规定认股权证自发行结束至少已满6个月起方可行权，行权期为存续期届满前的一段期间，或者是存续期限内的特定交易日。 %E.S[cf%8&
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(3)A公司转让甲公司股份，可以采取事后报备的方式。根据规定，总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东在连续3个会计年度内累计净转让股份的比例未达到上市公司总股本的5％，并且国有控股股东转让股份不涉及上市公司控制权的转移的，可以采取事后报备的方式处理。A公司累计转让甲公司的股份，扣除累计增持股份2400万股后实际为4000万股，未超过甲公司股本总额的5％；并且A公司转让甲公司股份后，仍然为第一大股东，实际控制权未改变。因此，其证券转让可以采取事后报备的方式。 " '[hr$h3
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(4)甲公司股东大会就担任保证人事项所作的表决无效。根据规定，无论上市公司对股东提供的担保，还是就单笔担保金额超过上市公司最近一期经审计净资产10％以上的担保，都应当由股东大会审批。股东大会审议为股东提供的担保议案时，该股东不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。因此，甲公司就此担保事项就出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过，因不符合规定无效。 M BVOfEMj
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甲公司股东认为股东大会作出的担保决议无效，根据《公司法》的规定，股东大会的表决方式违反法律规定的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。 u5F}( +4r
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甲公司就担保事项除应经股东大会讨论通过外，还应当履行信息披露义务。根据法律规定，上市公司对外提供重大担保，属于重大事件，依法应当作出临时公告。 +N R n0
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(5)赵某符合独立董事任职资格，因为其弟弟持有甲公司股份lO万股，持股比例未超过1％：吴某也符合独立董事任职资格，其担任甲公司附属企业财务负责人发生在2年前，已经超过了法律规定的最近1年内在上市公司或者其附属企业任职的限制；李某不符合独立董事任职资格，因为其妻子是甲公司前五名股东单位A公司的董事。
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3．【答案】 K'Spbn!nC
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(1)甲学院因乙公司对招待所进行装修改造，而解除合同是不合法的。《合同法》规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。因此，甲学院要求据此解除合同没有合法根据。 5 0Ad,mn<
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根据《合同法》的规定，租赁合同中未约定租金支付期限的，且租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。因此，乙公司应分别在2005年8月31日、2006年8月31日和2007年8月31日，向甲学院支付租金。 JO}?.4B
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(2)张某的行为属于伪造票据的行为。 9|3o<
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甲学院以A家具公司货物不符合约定为由要求承兑银行拒绝付款的理由不能成立。因为票据关系一旦成立即与基础关系相分离，根据《票据法》的规定，只有持票人是不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的人，票据债务人才可进行抗辩。而A家具公司与承兑银行无直接的债权债务关系，且A公司背书转让该票据后，其后手与承兑银行也不存在直接的债权债务关系，故承兑银行不得以此为由拒绝向持票人支付票款。 _l T0H u
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承兑银行以超过提示付款期限为由拒绝付款不成立。根据《票据法》的规定，付款人承兑汇票后，应当承担到期付款的责任。该责任包括，承兑人的责任不因持票人未在法定期限提示付款而解除。持票人未在法定期限内为付款提示的，则丧失对其前手的追索权，但是，仅限于其前手，而对于承兑人并不发生失权的效果。 lwJip IO
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C公司如果行使追索权，其前手可以对其行使抗辩权。理由如上。 fnOIv#
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(3)如果A公司在该票据遗失的当天，向承兑银行办理了挂失止付，在C公司请求承兑银行付款时，银行不应当停止支付，而应向C公司支付票款。因为付款人自收到挂失止付通知书之日起12内没有收到人民法院的止付通知书的，自第13日起，挂失止付通知书失效。 n1 v,#GE
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(4)如果C公司获得该票据，因超过提示付款期限被承兑银行拒绝付款后，根据《票据法》的规定，不能将该票据背书转让给D公司。如果C公司向D公司转让了该票据，应该对其后手承担票据责任。 G A@ Ue9
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(5)甲学院与丙银行的抵押担保部分无效。即双方约定甲学院不能按期还贷，将抵押房屋的所有权归银行所有的流质条款无效，但该条款无效不影响抵押合同的效力。首先，甲学院提供的抵押物合法，利用教学设施以外的财产，为其自身债务提供抵押担保；其次，就该抵押物依法办理了登记手续。 5Eal1Qu
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抵押期间甲学院向丁公司转让该招待所的行为不合法。《物权法》规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。据此规定，抵押期间，抵押财产的转让应当经抵押权人同意，未经同意的转让不符合法定条件。因此甲学院在未经丙银行同意的情况下转让抵押房屋的行为不合法。 jb
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丁公司的说法不完全正确。根据有关法律规定，订立抵押合同时，抵押人和抵押权不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此，丁公司认为，甲学院与丙银行约定，履行期限届满，甲学院未清偿债务时，该招待所归丙银行所有无效，是正确的。但是，在未经抵押权人同意转让抵押房屋时，要求受让该抵押财产的要求是不正确的。 liD47}+
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(6)根据“买卖不破租赁”原理的规定，在租赁期间发生房屋转让行为的，‘该租赁行为对受让人丁公司具有约束力。(或者：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。) *l-`<.
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4．【答案】 85hQk+Bu4
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(1)乙无权出售该房屋。因为该房屋系甲乙双方婚姻关系存续期间共同购置的财产，为夫妻共同财产，根据《物权法》的规定属于共同共有财产，处分共同共有财产(无论动产或不动产)，应当经全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，甲乙双方未对该房屋的处分作出约定，因此，根据法律规定应当由甲乙双方同意。 ]1}h 8 /
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丙取得该房屋属于善意取得，因此有权获得该房屋的所有权。第一，丙购买该房屋时主观上为善意，因为该房屋产权证上记载的产权人为乙；第二，丙以合理价格有偿受让，由A公司为乙和丙提供房屋买卖的相关信息；第三，转让的房屋已经依法办理登记手续。由此说明，丙的购房行为已经完全具备了善意取得构成要件，依法取得该房屋的所有权。A公司的行为属于居间行为。在促成该房屋买卖合同后，根据《合同法》的规定，有权收取报酬。在合同未作约定的情况下，由乙和丙平均分担。 J7n5Ps\M
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(2)张某取得该车辆的所有权。根据《物权法》规定，第一，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。第二，动产物权设立和转让前，权利人已经先行占有该动产的，无须现实交付，物权在法律行为生效时发生变动效力，此为简易交付。本案中，由于张某在合同生效前已经占有该车辆，适用简易交付的规定，在合同生效时车辆的所有权归张某。 xFwXW )
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在该车辆未办理过户手续的情况下，乙有权主张张某的买卖行为无效，对该车不享有所有权。《物权法》规定，机动车物权的设立、变更：转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，就甲和张某发生的车辆买卖而言，乙为善意第三人，并且为该车辆的共同共有人，因此有权主张该买卖行为无效。 1i+FL''
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(3)①丙与c担保公司签订的抵押合同属于物权担保、反担保。如果该抵押担保合同未进行抵押物登记，根据《物权法》的规定，不影响该抵押合同的效力，但是未经登记，c公司不得取得抵押权。 7E(%9W6P
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②在丙持有的房尾产权证与登记机关登记记载的内容不一致时，根据《物权法》的规定，以登记机关的不动产登记簿为准。如果丁申请登记机关进行更正未能获得丙的同意，有权申请异议登记。因为《物权法》规定，第一，异议登记是利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议并记入登记簿的行为，是在更正登记不能获得权利人同意后的补救措施。第二，要求异议登记申请人在异议登记之日起15日内起诉，不起诉的，则异议登记失效。丁作为该买卖行为中的利害关系人，根据上述规定可以采取申请异议登记的补救措施。但是，异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。因此，如果丁的异议登记申请不当，给丙造成损害的，丙有权要求丁进行损害赔偿。 [-58Ezyr
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③丁所住小区业主委员会的两个议项，其中第一个能通过，第二个不能通过。《物权法》规定，选聘和解聘物业服务机构等事项的，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意即可。但是，对于筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施的行为，则应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意。 4=s9A
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④戊购得该房后没有义务继续履行丙与丁之间所订立的房屋租赁合同。《物权法》规定，如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。因此，戊作为受让人没有义务继续履行原有的房屋租赁合同。丁再次租房所发生的租金损失，根据具体情况分析如下：第一，抵押人将已抵押的房屋出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；第二，如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。
